2016年哈尔滨商业大学法学院法律综合之法理学考研复试题库

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2016年哈尔滨商业大学法学院法律综合之法理学考研复试题库（一） ................................... 2

2016年哈尔滨商业大学法学院法律综合之法理学考研复试题库（二） ................................. 14

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2016年哈尔滨商业大学法学院法律综合之法理学考研复试题库（一）

说明：①本资料为VIP包过学员内部使用资料。

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一、名词解释

1． 法的起源

【答案】法的起源，又称法的产生，是指法产生的历史过程。法的起源的一般规律有:①法出现的根本原因是社会生产力的发展。②法的起源有一个从氏族习惯到习惯法，又从习惯法到成文法的演变和发展过程。③法的起源过程受到宗教规范和道德规范的深刻影响，特别是最初的法律总是带有浓厚的宗教色彩和道德痕迹。

2． 演绎推理

【答案】演绎推理是指从一般的法律规定到个别特殊行为的推理。这是最简单的推理形式。由于我国是成文法国家，因此，司法活动中的形式推理一般被认为主要是演绎推理，即著名的三段论推理。演绎推理的大前提是有可以适用的法律规则和法律原则;小前提是经过认定的案件事实;结论体现在具有法律效力的针对个别行为的非规范性法律文件中，即判决或裁定。

3． 法律现象与法律事实

【答案】法的现象是指能够凭经验的、直观的力一式可以认识的法的外部联系的总和，是直观的感性对象一一法本身。法律现象是法学的研究对象，一般认为，凡属与法有关的问题和现象都是法律现象。

法律事实，是法律关系的形成、变更和消灭必须具备的直接前提条件，是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。法律事实分为法律事件和法律行为。

4． 法律的规范性

【答案】法律是一种行为规范，之所以说它具有规范性，是因为:①法律具有概括性;它是一般的、概括的规范，不针对具体的人和事，可以反复被适用。这一点又使法律同非规范性法律文件（如判决书）区别开来。②法律的构成要素中以法律规则为主;这不仅表现在法律规则在量方面占主导地位，而且法律的其他要素或者是为法律规则服务的，或者需要转化为规则而发挥作用。③法律规则的逻辑结构中包括行为模式、条件假设和法律后果;这是法律的规范性最明显的标志。

5． 法律部门与法律制度

【答案】法律部门是按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。法律制度，是从法理上讲的，是指在制定、适用法律过程中应遵守的基本准则、基本原则。

区别:一个法律部门往往包含了该调整对象范围内所有的法律制度。但是，有的法律制度按照其所包含的法律规范调整社会关系的主导性质从属于某一法律部门，但同时也往往分属其他部门，

如所有权制度主要从属于民法部门，也分属经济法、行政法、刑法等法律部门。因此，两者是既有联系又有区别。

6． 法学的本土化与法学的国际化

【答案】（1）法学的本土化常常被当做一种与全球化或者国际化相伴随而又相逆相反的社会发展运动，它是指一种主张、捍卫、复兴地方的或民族的传统的法学价值观念、规范制度的社会思潮和社会实践。也是文化因素在法学理论传播过程中所发生的适应地方特点的变异过程。

（2）法律国际化，表征的是各个国家在法律（包括法律观念、法律教育与研究、法律制度、法律运作体制、法律服务等）上相互联系、彼此影响的程度。法律国际化的趋势在下列三个方面更加明显地表现出来:

①国家法（国内法）之间的相互影响;

②国家间法律（国际法）的形成;

③国际法与国内法的互动。

（3）二者是一个事物的两个方面，着眼于法学的发展趋势。其区别主要有:

①二者是对立的。法学的本土化是强调本土特色，淡化外部因素;法学的国际化是强调国际统一因素，淡化特殊性。

②二者具有的主观性程度不同。对法学的本土化而言，人的主观能动性大些，因为本土特色有客观性和主观性之分，因此法学的本土化就不可避免地注入了主观因素。而法学的国际化注重统一性，这种统一性包括更多的客观性、很少的主观性。

③二者是法的普遍性和特殊性规律的表现。即法学的本土化体现的是法的特殊性，法学的国际化体现的是法的普遍性。普遍性和特殊性是相对的，本土化和国际化也是相对的。在一定范围内它是本土化，但在另一种范围或者在更小的范围内，它就是国际化。

7． 从旧兼从轻

【答案】从旧兼从轻原则，是指新的法律颁布后，原则上，对其生效以前所发生的事件和行为一律不适用，除非新法处罚轻于旧法处罚。或者说，原则上否认法律的溯及力，但是，在新法处罚轻于旧法处罚的时候，肯定法律的溯及力。即“原则上禁止，例外时允许”。

8． 处理

【答案】处理是指法律规则中具体要求人们做什么或禁止人们做什么的那一部分。法律规则由假定、处理、制裁三部分构成。假定是法律规则中指出适用这一规则的前提、条件或情况的部分;制裁是法律规则中指出行为要承担的法律后果的部分。处理是法律规范中规定的可以怎样行为，应该怎样行为和禁止怎样行为的行为标准的部分，是法律规则中的核心部分，是行为人的指导规范。处理是法律规范中为主体规定的具体行为模式，即权利和义务，它指明人们可以做什么、应该做什么、不能做什么，以此指导和衡量主体的行为。

二、简答题

9． 简述影响法的效力层级的主要因素。

【答案】法的效力是指法对其所指向的人们的强制力或约束力，是法不可缺少的要素。法的效力层级是指在一个国家法律体系的各种法的渊源中，由于其制定主体、制定程序、生效时间和适用范围等不同，各种法的效力也不同，由此形成的一个法的效力等级体系。

影响法的效力层级的因素主要有:

（1）制定主体

法的制定主体地位的高低影响到法的效力层级的高低。处理不同层级的法之问所发生的冲突，应遵循上位法优先十下位法的规则。在中国，这方面现行法律规定是:

①宪法具有最高的法的效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触，否则无效。

②法律的效力高于行政法规、地方性法规和规章。行政法规的效力高于地方性法规和规章。地方性法规的效力高于本级和下级地方政府的规章。省、自治区人民政府制定的规章，效力高于本行政区域内较大市的人民政府制定的规章。

③法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章超越权限，它们中的下位法违反上位法规定的，由有关机关依照《立法法》第88条所确定的权限予以改变或撤销。

（2）适用范围

一般来讲，特别法优于一般法。

①自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定;经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。

②地方性法规和部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应适用地方性法规的，应决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应适用部门规章的，应提请全国人大常委会裁决。

③部门规章之间、部门规章和地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。它们对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决;经裁决应改变或撤销的，由有关机关依照《立法法》第87条规定的权限予以改变或撤销。

④根据授权制定的法规同法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。

（3）生效时间

就同一调整领域或同类调整关系而言，后法优于前法。

①同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，新的规定同旧的规定不一致的，适用新的规定。

②法律之间、行政法规之间、地方性法规之间，对同一事项的新的一般规定同旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，分别由全国人大常委会、国务院、制定地方性法规的机关裁决。

③同一机关制定的新的一般规定同旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。

10．简述中国特色社会主义法治道路的基本特点。

【答案】在中国特色社会主义法治道路形成和发展过程中，始终伴随着“反封建”、“反极左”、“反西化”的思想斗争和政治斗争。这在世界各国法治建设历史上是十分独特的现象。

（1）反封建

按照人类历史的进化或变迁规律，社会主义是从资本主义发展而来的，因此，社会主义法治只有一个对立面，即资本主义法治。然而，由于特殊的历史条件，中国社会主义社会是从半封建、半殖民地社会走过来的，加上我国封建社会的历史大约有3000多年，旧社会留给我们的民主法治传统很少，更多的是封建的专制主义，所以，在我国进行社会主义法治建设首先面对的是反封建的历史任务。

封建主义是以人治和专制为特征的。封建主义的人治和专制理念以君权神授、君临天下、专制独裁、权大于法为核心，强调国家至上、君本位、官本位、义务本位，漠视个人权利及其保护;主张德主刑辅、法律道德化;信奉重刑主义，实行严刑峻法，诸法合一，以刑为本;依靠刑讯逼供，屈打成招，甚至迷信神明裁判。

由于封建主义传统根深蒂固，在我国社会主义法治建设的整个进程中，将始终伴随着反对封建主义的人治和专制的历史任务。

（2）反极“左”

极“左”的政治思潮与封建的人治和专制遗传往往交织在一起。其主要表现是法律虚无主义，要人治，不要法治;热衷于大轰大嗡、无法无天的群众运动，依靠群众运动解决社会矛盾，甚至实行群众专政、群众办案，而无视法律程序;把政法机关简单地视为阶级斗争的工具和无产阶级专政的“刀把子”，重视法律的强制和惩罚功能，忽视其保护人权的功能。“左”的政治思潮还突出表现为领导人凌驾于法律和法律机关之上的特权思想，无视法律的制约和监督，特别是当个人意志和主张与法律冲突的时候往往以权代法、以言废法、法随言出。

在党和国家政治生活中，“左”的东西根深蒂固，由来己久，危害很大。法律虚无主义思想和要人治不要法治的“左”的政治思维，使中华人民共和国建国后开局良好的法制建设一度处于停滞状态甚至发生大倒退，最终助长了党和国家政治生活中的家长制、一言堂，并导致了“文化大革命”的灾难。

鉴于在政治和法治领域，“左”的东西根深蒂固、危害极大，所以，必须始终警惕和反对“要人治、不要法治”的“左”的政治思潮，牢记邓小平同志的反复告诫和党章的明确规定，要反对一切“左”的和右的错误倾向，要警惕右，但主要是防止“左”。

（3）反西化

改革开放以来，正是通过大胆借鉴、吸收西方法治的有益经验，加速了我国的立法进程，在不太长的时间内初步建立起了适应我国市场经济和社会发展的法律体系，同时改革了我国的执法、司法体制和工作机制，提高了执法和司法的水平。但是，西方资本主义法治理念和法治模式并不具有普适性，更不是人类法治文明的惟一坐标，对西方资本主义法治理念和法治模式照抄照搬，对于社会主义法治建设和政治文明建设是有害的。事实上，西方资本主义法治理念带来的消极影

响也不可忽视。正是在警惕和反对全盘西化思潮的过程中，中国特色社会主义法治建设经受住了考验，不断走上科学发展的道路。

11．如何认识和理解法律人才的基本素质?

【答案】法律人才的基本素质包括两大方面:一是基础素质，二是法律素质或法律职业素质。

（1）基础素质

①思想素质。法律人才必须具备的思想素质至少应当包括以下几个方面:

a.立法为公、执法为民的职业宗旨。法律职业共同体的每一位成员，无论其从事的具体法律事务有何不同，都应当从人民的根本利益出发制定和实施法律，真正做到“权为民所用、情为民所系、利为民所谋”。

b.追求真理、维护正义的崇高理想。真理和正义是法律活动获得其正当性的根本来源，也是诸如权利、义务、责任等法律概念的正当性的基本来源。

c.崇尚法律、法律至上的坚定信念。全体社会成员认同、崇尚和信仰法律是法治生成和成熟不可缺少的精神文化基础，而法律人才对法律是否尊敬和崇奉对民众的法律情感和态度有着巨大的影响，直接影响民众能否认同和信仰法律，因而更为关键。

d.认同职业伦理、烙守法律职业道德的自律精神。法律职业伦理包含崇尚法律真实、崇尚程序公正和崇尚自律精神等方面。它既是标示法律职业之特殊性的重要方面，也是维护法律职业良好地位和形象的重要因素。

②文化素质。文化素质是一个宽泛的概念，其中既包括人文素质，也包括科学素质，文化素质教育是为了培养人文精神和科学精神。具体言之，文化素质包括:

a.广阔的知识背景。法律与其他学科有着密切的联系，如果不熟悉其他领域、其他学科的知识、理论，就不可能真正精通法律和法学。

b.工具性技能。当今为全球化时代，法律事务将随之国际化、全球化，同时，法律事务也将越来越数字化、网络化，这就要求法律职业者，特别是律师具有熟练的外语（主要是英语）交流能力和通过网络提供法律信息和咨询服务的能力。

c.人际沟通能力。不能有效地进行人际沟通的人不可能成为好的法律人才，甚至无法从事这种职业。

③身体心理素质。身体心理素质是人才素质的基础部分。法律人才良好的心理素质包括:第一，正当的动机和兴趣;第二，恰当地进行自我认识、自我评价的能力;第三，控制和稳定情绪的能力、抗挫折能力和压力承受能力;第四，具有冷静、谦虚的气质和自信、积极、乐观、果断的性格。

（2）法律素质

法律素质是法律人才应当具备的职业素质（专业素质），其要素包括:法律思维能力、法律表达能力和对法律事实的探索能力。其中，法律思维能力是法律素质的核心。

①法律思维能力。包含以下几个方面的内容:

a.准确掌握法律概念的能力。法律概念是对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。准确理解和解释法律概念，是法律思维的基础。

b.正确建立和把握法律命题的能力。命题是表达判断的语言形式，建立和把握法律命题的能力实际上就是形式推理的能力。

c.法律推理的能力。法律推理属于实践推理，是指法律人才从解决法律实际问题出发，运用概念、命题，综合法律因素、道德因素、社会情势、当事人具体状况等多重因素进行的推理。法律中的实践推理最能体现法律人才的综合素质。

d.对即将作出的法律裁决或法律意见进行论证的能力。特别是法律裁决文书对当事人的说服力和对社会的公信力，往往取决于法律人才的论证能力。

②法律表达能力。法律表达能力可以分为口头表达能力和书面表达能力两个方面。法律表达能力是法律人才必备的重要能力。准确、精练的表达是法律人才必须具备的职业技能素质，而深刻的、雄辩的、创造性的表达则是法律人才优秀的法律思维能力和高超的法律表达能力的具体体现。

③探知法律事实的能力。探知法律事实，即调查、搜集、制作、组合、分析、认证法律事实，是法律实践活动的重要环节。对法律事实的判断、分析、选择和认定，直接决定着适用法律的最后结果。

12．当代中国法的主要渊源。

【答案】当代中国法的主要渊源包括:

（1）当代中国法的渊源是以宪法为核心、以制定法为主的表现形式

当代中国法的渊源是以宪法为核心、以制定法为主的表现形式。这是由中国国情、文化和传统决定的。

（2）当代中国法的正式渊源

①宪法

宪法是我国治国安邦的总章程，不仅是中国革命和建设经验的科学总结和胜利成果，而且是建设中国特色社会主义的伟大纲领。维护宪法权威，保障宪法的实施，是全国人民共同的神圣职责。

②法律

法律是指由全国人大及其常委会制定的规范性法律文件。这里是从作为当代中国法的渊源的角度，也是从狭义的角度来理解法律的含义的。

③行政法规

行政法规专指我国最高行政机关即国务院依照宪法规定的权限和法定程序制定和修改的规范性法律文件的总称。行政法规调整行政管理和管理行政两力面的社会关系，其法律地位仅次于宪法和法律。

④地方性法规

按宪法规定的权限，地方人民代表大会及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。

⑤自治法规

我国是统一的多民族国家。实行民族区域自治是党的一项基本民族政策，也是国家的一项基本政治制度。按宪法规定，我国在少数民族聚居地区实行民族区域自治，设立自治机关。它们除行使地方国家机关的权限外，还有权在法定范围内行使自治权，包括有权依据当地特点制定统称为自冶法规的自治条例与单行条例，但要报请上一级人民代表大会常委会批准后才能生效。自治法规小能同宪法、法律、行政法规相抵触，只能在该自治地方有效。

⑥经济特区的经济法规

设立经济特区是我国改革开放以来所实行的一项特殊政策，是为了发展对外经济贸易，特别是利用外资和先进技术。经济特区的经济法规、规章不能与宪法、法律、行政法规相抵触，否则无效。但当它同其他法规、规章不一致时，特区则按其经济法规办事。

⑦特别行政区的法律、法规

我国《宪法》第31条规定:“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”它们制定的法律、法规不能同全国人大制定的本特别行政区的基本法相抵触，必须符合“一国两制”的精神，也只能在特别行政区有效。

⑧国际条约与协定

此处国际条约与协定特指我国缔结或参加的国际条约与协定。凡我国缔结或参加的国际条约与协定在我国具有法律效力，属于当代中国法的渊源之一。

（3）当代中国法的非正式渊源

①习惯

人们的同一行为方式经多次重复实践而逐渐为多数人认可，谓之习惯。当代中国法的渊源主要是成文法（制定法），但在特殊情况下，也认可个别习惯。

②政策

政策是国家或政党为了完成一定时期的任务而制定的活动准则。它有国家政策和政党政策之分。国家的基本政策确定国家的大政方针，体现宪法的基本精神或直接在宪法和法律之中加以确认，无疑是当代中国法的重要渊源。

③判例我国不适用判例法。

13．简述法治与法制有何基本区别?

【答案】（1）ruleoflaw中文译为法治，而rulebylaw中文译为法制。法治即法律的统治，它意味着任何一个人或组织都应接受法律的统治，无人可凌驾于法律之上，法律具有最高的权威。法制一般就是法律制度的简称，是一个非常中性的概念。

（2）法治与法制的基本区别

①与权力之间的关系不同。法治强调的是法的统治，奉行法律至上，主张一切权力都要受到法的制约，但法制并不必然包含这样的含义。

②产生和存在的时代不同。法治，是资产阶级革命的产物，只有在资本主义社会和社会主义社会才存在。法制是从法律出现以来就产生的，它将与阶级分化社会共始终。

③二者与民主、自由和人权等价值观念的关系不同。法治是与一定民主、自由和人权价值观

念相联系，但法制与这些价值都没有必然的联系，它既可以为这些价值服务，也可以为反对这些价值的制度服务。

（3）法治和法制既有区别，也有联系。任何法治都是以法制作为基础建立起来的，没有法制作为基础，法治就不可能建立和继续存在。也可以说，法制是法治的前提和基础之一。

14．分析我国立法原则中的科学原则与马克思主义法律观的关系。

【答案】（1）科学原则

①科学原则是指，立法应从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利和义务、国家机关的权力和责任。

②科学原则的意义

a.坚持立法的科学原则，有助于产生建设现代法治国家所需要的高质量的良法;

b.有益于尊重立法规律、克服立法中的主观随意性和盲目性;

c.有利于避免或减少错误和失误，降低成本，提高立法效益。

（2）马克思主义法律观

①马克思主义法律观是由马克思和恩格斯在吸取前人，特别是黑格尔的辩证法和费尔巴哈的唯物主义基础上创立的，是用辩证唯物主义研究社会历史现象、特别是法律现象，如法的产生、本质、发展规律等重大问题而形成的基本理论观点。

②马克思主义法律观的发展。马克思主义法律观有丰富的内容，一切以马克思主义为指导的关于法和法律的观念、主张，都属于其列，但其最基本的部分是那些属于世界观性质的法律观念、法律意识。‘自强调实事求是，因而是不断的丰富和发展的。

a.列宁在辩证的考察了近代俄国社会法权关系的变化，提出了历史唯物主义法律思想的基本原理，更加坚定犷马克思主义法律观。b.马克思主义法律观传到中国之后，中国共产党人把马克思主义的普遍真理同中国革命和中国的实践相结合，形成了毛泽东思想、邓小平理论和三个代表重要思想三大理论成果，提出了科学发展观等一系列重大战略思想。这其中都包含了马克思主义法学思想的中国化，是符合中国社会发展要求的。

（3）我国立法原则中的科学性原则和马克思主义法律观具有内在的统一性

①科学原则要求:a.实现立法观念的科学化和现代化。b.从制度上解决问题。要建立科学的立法权限划分体制、立法主体设置体制、立法运行体制。c.要解决方法、策略和其他技术问题。这些要求与马克思主义法律观中所要求的用辩证唯物主义研究社会历史现象、特别是法律现象，如法的产生、本质、发展规律等重大问题而进行对法学问题的观点是一致的。

②马克思主义法律观要求在立法时与时俱进地进行理论创新，不断丰富和发展马克思主义法学理论。因而立法的科学性原则是马克思主义法律观的内在要求与表现。

15．阐释我国立法体制的特殊性及其合理性。

【答案】（1）立法体制的含义

立法体制是指关于立法权限、立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整

体。其核心是有关立法权限的体系和制度。

}2）中国现行立法体制的特点

①中国的立法权不是由一个机关行使的，因而不是单一立法体制。

②中国的立法权由两个以上的机关行使，是指中国存在多种立法权，如国家立法权、行政法规立法权、地方性法规立法权等，它们分别由不同机关行使，而不是同一个立法权由几个机关行使，因而不是复合立法体制。

③中国立法体制不是建立在分权制衡的基础上，因而也不是制衡立法体制。

（3）中国现行立法体制是特色甚浓的立法体制

从立法权限划分的角度看，它是中央统一领导和一定程度分权的，多级并存、多类结合的立法权限划分体制。最高国家权力机关及其常设机关统一领导，国务院行使相当大的权力，地方行使一定权力，是其突出的特征。

①实行中央统一领导和一定程度分权，一指最重要的国家立法权即立宪权和立法律权属于中央，并在整个立法体制中处于领导地位。国家立法权只能由全国人大及其常委会行使。二指国家的整个立法权，由中央和地方多方面的主体行使。

②多级（多层次）并存，指全国人大及其常委会制定国家法律，国务院及其所属部门分别制定行政法规和部「1规章，一般地力一制定地力一性法规和地方政府规章。

③多类结合，指上述众法及其所产生的规范性法律文件同民族自治地方的立法及其所制定的自治法规，以及经济特区和特别行政区的立法及其所制定的规范性法律文件，在类别上有差别。

（4）中国现行立法体制的合理性

①中国的国家性质要求由体现人民最高意志的全国人大及其常委会行使国家立法权，统一领导全国立法。

②中国幅员广大，人口众多，各地区、各民族的经济、文化发展很不平衡，这种国情决定了不可能单靠国家立法解决各地复杂的问题，还要有立法上的一定程度的分权，让有关方面分别制定行政法规、地方性法规、自治法规和特区规范性法律文件等。

③现阶段中国，经济上实行以国有经济为主导的多种经济形式并存发展的市场经济结构，政治上实行民主集中制。这些特点也要求国家在立法体制上一方面坚持中央统一领导，另一方面使多方面参与立法，特别是要正确处理中央和地方的关系。

④消除中国国情中负面的历史沉淀物也要求实行现行立法体制。中国是世界上中央集权的专制主义统治最长久、传统最深厚、影响最深广的国家，是世界上重农抑商的历史最悠久、商品观念最薄弱因而权利和义务观念也最薄弱的国家，是经受长期战争通过党政军民一元化高度集中领导才建立起人民共和国的国家，是参照前苏联的集权型模式建立起政治体制基本框架的国家，也是实行“一国两制”的国家。这些国情因素的综合作用，从根本上决定着中国应实行中央统一领导和相当程度分权的立法体制。

16．法律行为的分类标准主要有哪些?

【答案】由于法律调整的对象不同，立法、司法实践技术的要求不同，法律行为分类的标准

在逻辑上可能是多角度的。

法律行为的分类标准主要有:

（1）根据法律部门为标准来分类;

（2）根据行为主体性质和特点来分类;

（3）根据行为的法律性质分类;

（4）根据行为的表现形式与相互关系分类;

（5）根据行为构成要件分类。

三、论述题

17．论法律程序的特征。

【答案】（1）法律程序的含义

法律程序是指人们遵循法定的时限和时序并按照法定的方式和关系进行法律行为。

（2）法律程序的特点

①法律程序具有法律上的意义。其不像民俗习惯、宗教典礼、社团仪式那样任意、松散，而是由既定法律加以规定的主体做出法律决定的法律依据，与实体性法律规定一样具有规范性、概括性、确定性、稳定性、强制性、普遍约束力和不得违反的属性，特别在公权力行为的领域。

②法律程序旨在作出法律决定。立法、行政、司法、调解和仲裁程序等都旨在通过一个程序上的选择过程形成一定的法律上的决定，如一项立法、行政决策、司法判决、调解协议或仲裁决定等。

③法律程序针对的是旨在形成法律决定的相互行为。法律上的程序是针对复数的主体为做出相互关涉或共同性法律决定而设置的交涉性制度。选举、立法、行政、司法程序都指向行为的相互关涉或互动，民商事法律程序也主要及于需要由复数主体互动交涉的行为领域。

④法律程序是在法定时间和空间中展开的。法定时间要素包括时序和时限:前者是法律行为的先后顺序，后者是法律行为所占时间的长短。法定空间要素包括空间关系和行为方式:前者是主体及其相互行为的确定性和相关性，后者是法律行为的表现方式。

⑤法律程序具有形式性和相对独立性。法律程序不是简单的工具或形式，它还具有相对独立的意义，表现在:法律程序的合理性有其自身的评判标准;在程序制度的发展史上，法律程序的不少方面能保持相对稳定性和延续性;程序传统可自成一派;程序还具有某种仪式性、象征性。

⑥法律程序可以进行价值填充。事实上，无论古代还是现代社会的法律程序都内蕴着一定的价值指向，正因此，才有正当程序与非正当程序之分。

18．法律全球化对我国法制建设的影响。

【答案】法律全球化，从其表征形式和特征来说，主要是指相关的国家和地区在彼此承认和尊重主权独立的前提之下，基于相同的国际法利益或者相近似的文化传统在法律的制定和实施过程中所表现出来的契合性和影响力。尽管对于“法律全球化”这一名词的提出，学者们有着不同的立场。在法律全球化过程中，特定地域范围内的法律体系和法律制度的独立性是客观存在、不容

置疑的。也因如此，在法律全球化过程中，特定国家和地区的法律制度受到的冲击也是必然的。

法律全球化将对我国的法学理念及法律实践产生一定的影响。从法的理念方面看，人们关于法的认识、法的价值、法的发展等方面较以前都要产生相应的变化，主要反映在:

（1）传统的法律本体论将被非国家中心的多元法律本体论取代。

在全球化过程中，各种国家层次和超国家层次的力量，在世界舞台上将逐步崛起，成为与民族国家分享世界治理权的行为主体，政府间国际组织、超国家组织和非政府间国际组织等三类非国家的行为主体正在创造或发展着不同于国家法的新规则和新秩序。而这些规则在有效性、权威性上并不亚于国家法。而承认这些规则和秩序是法，就要求我们重新思考什么是法这个法的本质问题。我们对法律本体论解释的立足点，应当从创立和实施法律的权力主体，转向法所具有的形式属性、过程属性和效力属性。

（2）法律全球化将带来法律价值观的三个根本转化。

①从国家视野的法律价值观转变为全球视野的法律价值观。

②从即时性的法律价值观转变为历时性的价值观。

③从人类中心主义的法律价值观转变为生态主义的法律价值观。

（3）法律全球化对法律人格观的影响，即承认各个国家中个人在法律人格上的平等，承认个人在国际社会中的法律主体资格。

①国际法赋予个人独立的法律人格，确认个人在世界舞台上的法律主体地位。

②全球化也要求各国人在法律人格和地位上的平等。

（4）在法律发展观上，全球化要求人们承认法律移植是一种独立的法律发展方式，法律移植实际上也是法律的发展。在全球化时代，法律移植将成为法律发展的主导性方式。

（5）在法治观上，法律全球化必然推动法治从国家治理模式上升为全球治理模式，从而引起法治观的重大突破和更新。

随着越来越多的全球共同性问题的出现，全球治理将成为一个热门话题。当然，作为全球治理模式的法治与作为国家治理模式的法治有所不同。其具体表现在:作为全球治理模式的法治是没有单一政府的契约型法治;作为全球治理模式的法治不可能建立在法律统一的基础上，而必然是多元分散的。

四、案例分析题

19．某市技术监督局在春耕期间，对该市农资公司经销的“大地”牌播种机进行质量检查。技术监督局抽取了两台播种机进行了机械性能检查和现场模拟试验，发现该播种机存在严重缺陷，不符合国家规定的技术指标，而且还查明该产品无质量合格证书。技术监督局遂将该产品认定为小合格产品，并依据《中华人民共和国产品质量法》的有关规定，做出了如下行政处罚:（1）没收违法所得10000元;（2）处以违法所得3倍的罚款，即30000元的罚款;（3）停止销售库存的产品，待技术处理之后方可销售。该农资公司不服，向人民法院提起行政诉讼。法院经过审理之后认为，依据《产品质量法》第38条“没收违法所得，并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款”的规定，技术监督局对农资公司做出的“没收违法所得，并处以违法所得3倍罚款的处罚”决定是合法的，但考虑到农资公司是贫困山区的小企业，效益不好;而且农资公司是初次销售该不合格产品，销售数量很少，技术监督局并处违法所得3倍的罚款就显得过多，构成了显失公正。因此人民法院依法变更了相应的处罚决定，减少了罚款数额。请运用法理学的原理分析一下该案例。

【答案】执法的合理性原则是指执法主体在执法活动中，特别在行使自由裁量权时，必须客观、适度、合乎理性。

（1）合理性原则的确立与行政自由裁量权的存在和发展是密切相关的。

行政管理是一项范围广泛、内容复杂的活动，法律不可能都作出具体的规定，在许多领域只能规定基本原则、基本规则，给行政主体留有较大的自由裁量的空间，行政自由裁量权必不可少。但伴随着行政自由裁量的日益扩张，为避免滥用，对行政自由裁量权的行使加以必要的控制也就成为必然要求，而仅以合法性原则难以达到全面控制自由裁量权的效果，合理性原则因此得以确立。

（2）合理性原则是现代行政法治精神的应有内涵，是依法行政的基本要求。

执法主体在执法活动中遵循合理性原则，要平等对待行政相对人，公平、公正，不偏私、不歧视;行使自由裁量应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰;所采取的措施和手段应当必要、适当;可以采用多种方式实现行政目的，应当避免采用损害当事人权益的方式。

（3）在上述案例中，行政执法部门的处罚虽然合法，但考虑到具体情况，其处罚并不合理，所以法院依法予以变更。在行政机关执法的过程中，不但要遵守合法性的原则，还要遵守合理性的原则。

2016年哈尔滨商业大学法学院法律综合之法理学考研复试题库（二）

说明：①本资料为VIP包过学员内部使用资料。

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一、名词解释

1． 应有权利

【答案】应有权利是权利的初始形态，它是特定社会的人们基于一定的物质生活条件、政治传统和文化传统而产生出来的权利需要和权利要求，是主体认为或被承认应当享有的权利。由于应有权利又往往表现为道德上的主张（以道德主张出现），所以又被称为“道德权利”。

2． 自由与秩序

【答案】（1）秩序是人和事物存在和运转中具有一定一致性、连续性和确定性的结构、过程和模式等。因此某种程度的一致性、连续性和稳定性是秩序的具体特征。秩序是法最基本的价值之一，其存在是人类一切活动的必要条件，它既是构成人类理想的要素，也是人类社会活动的基本目标。

（2）自由这一概念源自西方文化，被广泛运用在哲学领域、政治（社会）领域和法律领域。自由在法律上是指人的权利，即自由权。作为法律权利，自由是指权利主体的行动与法律规范的一致以及主体之间的权利和义务界限。

（3）自由与秩序都是法律价值的内容，两者在实际现实中存在着矛盾的冲突。自由与秩序的关系是辩证的对立统一关系。

3． 法律部门与部门法

【答案】“法律部门”，是指根据一定的标准和原则，按照法律规范自身的小同性质、调整社会关系的小同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。法律部门是法律体系的基本组成要素，各个不同的法律部门的有机组合便成为一国的法律体系。

部门法或称为法的部门，它是指一个国家根据一定的原则和标准划分一国现存全部实定法规范的总称。它是法律体系的有机组成部分，也是法律分类的一种形式。例如民法部门、刑法部门、行政法部门、民事诉讼法部门、刑事诉讼法部门等等，都是一个个独立的部门法。因此，二者可以说是一致的。

4． 法的事实与法的价值

【答案】法的事实是指法所规定的、能够引起法的后果，即法的关系产生、变更和消灭的现象。法的事实必须是法所规定的，只有那些具有法律意义的事实才能引起法的后果。另一方面，法的事实的概念又反映了法的调整受到具体社会生活情况和社会事实的制约。

法的价值，是指在主体人与客体法的关系中，作为客体的法对主体的需要的人产生效应的属性。由上可知，法的事实属于实然范畴，而法的价值属于应然范畴。

5． 法律解释与学理解释

【答案】（1）法律解释是指一定的人或组织对法律规定含义的说明。法律解释既是人们日常法律实践的重要组成部分，又是法律实施的一个重要前提。从我国法律的实际运行过程看，我国法律的正式解释大体上可以分为立法解释、行政解释和司法解释。法律解释具有以下几个特点:①法律解释是对具有法律效力的规范性法律文件的说明;②法律解释的主体这里特指享有法定法律解释权的人或组织;③法律解释从性质上看是一种创造性的活动，是立法活动的继续;④法律解释通常是在法的实施过程中进行的。

（2）学理解释，又称非正式解释，一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。这种解释是学术性或常识性的，不被作为执行法律的依据。虽然如此，非正式解释在法律适用、法学研究、法学教育、法制宣传以及法律发展方面还是有着很重要的意义。

（3）学理解释是法律解释的一种。法律解释可以根据不同的标准分为正式解释与非正式解释。正式解释是指由有权解释法律的国家机关对法律所作的解释，又称“有权解释”，是“非正式解释”的对称。这种解释具有法律效力。正式解释又可分为立法解释，司法解释，行政解释。由此可见，学理解释是法律解释的一种。

6． 法律规范的行为模式

【答案】对法律规范的逻辑结构，二要素说将法律规则的结构分为行为模式、法律后果两部分。行为模式是指法律规则中规定人们可以作为、应该作为、不得作为的行为方式，它可以是课以义务的，也可以是授权的。根据行为要求的内容和性质不同，法律规则中的行为模式分为三种:①可为模式，指在假定条件下，人们“可以这样行为”的模式;②应为模式，指在假定条件下，人们“应当或必须这样行为”的模式;③勿为模式，指在假定条件下，人们“禁止或不准这样行为”的模式。从另一个角度看，“可为模式”亦可称为“权利行为模式”，而“应为模式”和“勿为模式”又可称为“义务行为模式”。

7． 第一性义务与第二性义务。

【答案】根据义务之间的因果关系，可将义务划分为第一性义务与第二性义务。①第一性义务与第一性权利相对，是由法律直接规定的或由法律关系主体依法通过其积极活动而设定的义务，其内容是不许侵害他人的权利，或适应权利主体的要求而作出一定行为的义务。义务主体以自己的作为或不作为满足权利主体的合法主张。②第二性义务与第二性权利相对，其内容是违法行为发生后所应负的责仟，如违约责仟、侵权责仟、行政赔偿责仟等。

8． 法律义务

【答案】法律义务是指设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的，主体以相对抑制的作为或不作为的方式保障义务主体获得利益的一种约束手段。具体地讲:①作为法理学研究对象的义务，是由法律规范明文规定的;②任何法律上的义务都是社会上占支配地位的阶级（统治阶级）或集团（统治集团）的意志的体现;③义务具有明确的界限;④义务归根结底是工具，而不是目的;

⑤义务是受动的，不能自动放弃，更不能拒绝履行。

二、简答题

9． 在司法裁判中，法律原则有哪些功能?

【答案】法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。法律原则的作用是法律规则所不能替代的，在司法裁判中，它的功能主要表现在三个方面:

（1）为法律规则和概念提供基础或出发点，对法律的制定具有指导意义，对理解法律规则也有指导意义，例如，无罪推定原则成为众多诉讼规则的出发点和基础。

（2）直接作为审判的依据。许多法律原则可直接作为断案依据，这些原则的作用与规则无异。

（3）法律原则可以作为疑难案件的断案依据，以纠正严格执行实在法可能带来的不公。当某一案件的特殊事实导致适用原有规则不公正时，法律原则则可作为断案依据。

10．你是如何理解人权和主权的关系的?

【答案】（1）人权与主权的含义

主权是指国家独立自主地处理自己对内对外事务的最高权力。

人权是指人的价值的社会承认，是人区别于动物的观念上的、道德上的、政治上的、法律上的标准。

（2）主权与人权的关系

在尊重国家主权的基础上实行人权的国际法保护是必要的。

①尊重各国主权或各国相互尊重主权是处理国与国之间关系的基本原则。在现代国际法原则中，国家主权原则是最基本、最重要的原则，其他原则均以此为根据。对于粗暴侵犯人权的严重犯罪行为，以及种族隔离、种族歧视、灭绝种族、贩卖奴隶、国际恐怖组织侵犯人权的严重事件，国际社会都应进行干预与制止，实行人权的国际法保护。近几十年来，联合国在实行人权的国际保护方面发挥过重大作用，人权原则己成为联合国采取行动的基本依据之一。但是，必须坚决反对以人权为借口，粗暴干涉他国内政的做法。

②人权的国际法保护同国家主权原则、不干涉他国内政原则是一致的，在正确认识与处理两者的关系时，一方面要抵制和反对“人权无国界论”，维护《联合国宪章》的宗旨与原则，维护国家主权，坚持不干涉他国内政原则。《联合国宪章》第2条第7款规定，“不得认为授权联合国干涉在本质上属于任何国家国内管辖之事件”。另一方面，也应实行人权的国际法保护。对于危害人类和严重侵犯基本人权与自由，已构成国际罪行的行为，国际社会应进行干预与制止。同时，对于人权公约缔约国来说，也应按其所缔结的人权公约的规定，履行保护人权的国际义务。

11．如何处理执政党的政策和国家现行法律的矛盾?

【答案】（1）执政党的政策和国家现行法律之间的矛盾

从整体上说，法律和执政党的政策是统一的，它们之间不发生什么矛盾。在我国，宪法、法