2010年万国系统强化班三国-刘万啸讲义(17)

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4.准据法及其确定（2002—60；2004-70；2007-40）

（1）准据法：经过冲突规范的援引、结合具体案情方能确定、实体法 【例】2002--60.在国际私法上，准据法的特点有哪些？ A.准据法必须是通过冲突规范所指定的法律

B.准据法是能够具体确定当事人权利义务的实体法 C.准据法可以是国际统一实体规范

D.准据法一般是依据冲突规范中的系属并结合国际民商事案件的具体情况来确定的 （2）区际法律冲突与准据法的确定

我国《民通意见》第192 条的规定：概括：依该国区际私法→最密切联系地区法

三、适用冲突规范的五大制度★★

1.识别：给案件定性分类（2002—20） 2.反致（2002—21） （1）反致的类型

①甲 乙 ( 直接反致) 乙 丙（转致）

③甲 丙（间接反致） （2）我国的规定

《民通意见》第178条第2款：我国法院在审理涉外民商事案件时凡依据《民法通则》第八章规定援引外国法的，仅适用外国实体法。（我国不存在反致和转致）

【例】2002--21.塞纳具有甲国国籍，住所在乙国，于1988年死亡。塞纳的亲属要求继承其遗留在丙国的不动产并诉至丙国法院。丙国法院按照本国的冲突规范应适用塞纳的本国法即甲国法；但依甲国冲突规范规定又应适用塞纳的住所地法即乙国法；而乙国冲突规范规定应适用不动产所在地法律即丙国法律。此时，丙国法院适用自己本国法律的行为属于下列哪一选项？

A.直接反致 B.间接反致 C.转致 D.双重反致 3.外国法查明（2003--61；2006—81；2008-35） （1）一般查明方法

当事人举证（英美）；法官依职权查明（大陆法系）；法官依职权查明，当事人有协助义务

（2）我国规定： 《民通意见》193．对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：

①由当事人提供；

②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供； ③由我国驻该国使领馆提供； ④由该国驻我国使馆提供； ⑤由中外法律专家提供。

通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。 最高院《涉外民商事合同案件法律适用若干规定》第9条： 当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。 人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。

当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，可适用中国法律。 4.公共秩序保留（安全阀制度）→直接排除外国法适用，间接肯定法院地国的法律效力