第四章 民事法律行为和代理

民事法律行为(代理)暨时效 问题第一节 代理

代理的内部关系和外部关系 我国乃大陆法系 直接代理和间接代理(以代理人自己之名义。吾人所言之 行纪) 区分委托行为和代理行为 委托行为：代理人与本人之间的关系，即代理的内部关系； 代理行为：即代理人以本人之名义与第三人之间行为，即 代理的外部关系。 代理的内部关系和外部关系 大陆法之代理不要求行为具备完全民事行为能力(我国例 外)

英美法之代理 其核心：通过他人所为的行为视同本人亲自所为。 传统英美法一般不区分委托和代理，因此，只要 是代理人为了他人的利益而与第三人实施的法律 行为都可以称为代理。 英美法的代理分为披露本人的代理和不披露本人 的代理 披露本人的代理又分为显名代理和隐名代理 显名代理：告知第三人为代理，且告知代理人为 何。 隐名代理：代理人虽表明为人代理，然不指出代 理人为何；

《合同法》 第四百零二条受托人以自己的名义，在委托人的授权范围 内与第三人订立的合同第三人在订立合同时知道受托人与 委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三 人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除 外。 第四百零三条受托人以自己的名义与第三人订立合同 时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受 托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当 向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三 人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托 人就不会订立合同的除外。 受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人 应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或 者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选 定的相对人。 委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向 委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其 相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩 以及受托人对第三人的抗辩。

《合同法》第四百一十四条行纪合同是行 纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动， 委托人支付报酬的合同。 《信托法》第二条 本法所称信托，是指委 托人基于对受托人的信任，将其财产权委 托给受托人，由受托人按委托人的意愿以 自己的名义，为受益人的利益或者特定目 的，进行管理或者处分的行为。

代理的法律适用 内部关系 外部关系 我国《涉外民事关系法律适用法》: 16条：代理适用代理行为地法律，但被代理人 与代理人的民事关系，

适用代理关系发生地法律。 当事人可以协议选择委托代理适用的法律。 第十七条 当事人可以协议选择信托适用的法律。 当事人没有选择的，适用信托财产所在地法律或 者信托关系发生地法律。

审理查明：2001年6月，海南实业与威海化工口头协商，海南实业将其收购的活鲈鱼苗委 托威海化工出口到韩国，威海化工负责报关和商检，并按成交额1%收取代理费；海南实业 负责支付运费、报关和商检费。而威海化工是否负有租船及找船的代理义务，双方陈述不 一致。随后，威海化工找到烟台文丰水产有限公司(以下简称烟台文丰)负责运输。2001 年6月27日，烟台文丰将租船合同传真给威海化工，租船合同包括租船时间、租船方式、付 款方式、双方责任等内容。但该份租船合同未记载出租人(即承运人)烟台文丰及船舶的 名称。威海化工将该份租船合同交于海南实业，海南实业法定代表人金钟孝对租船日期、 运输鲈鱼苗的数量、双方责任条款适当修改后，在合同文本的传真件上签名认可。 2001年6月28日，威海化工与烟台文丰签订租船合同，约定租船时间：2001年7月1日 到2001年7月10日；租船方式：在租赁期间，威海化工用船一次，运输30万鲈鱼苗从中国 莱州港到韩国丽水港，净海运费15万元；付款方式：在双方签订合同之日，威海化工预付 定金5万元，其余运费在烟台文丰装完货离开莱州港后一次付请；双方责任：烟台文丰必须 确保船上循环水系统、空气系统运转正常，如果由于循环水系统和空气系统出现故障，造 成鱼苗成活率达不到95%,其愿意赔偿威海化工损失。船到韩国丽水港后，威海化工应立 即卸货，并于2001年7月10日前卸货完毕，当日协助船代办妥离境手续返回中国，延期一 天罚款人民币7000元，烟台文丰应在2001年7月1日将船开到莱州港；船到莱州港和丽水港 办理船舶及货物手续等一切费用，由威海化工承担，代理由威海化工指定后委托。如出现 不可抗力，造成损失，双方共同协商。 2001年7月1日，威海化工办理了商检及报关手续，相关费用均由海南实业支付，装箱 单及发票载明的鲈鱼苗数量均为26万尾。 2001年7月4日凌晨，海南实业将其收购的26万尾活鲈鱼苗装船，船号为“鲁海渔水2 号”,共装鲈鱼苗252967尾。鲈鱼苗装船后，海南实业取得了烟台文丰签发的货物正本提 单三份，提单记载：托运人威海化工，收货人凭指示。提单上有“鲁海渔水2号”的船章。 鱼苗装船后不久，大批大规格鱼苗出现死亡。因鲈鱼苗大量死亡，承运人未按照约定将货 物运抵韩国。 另查明，2001年6月27日，海南实业通过T/T付款方式向威海化工汇

款51970美元，折 合人民币429500.87元。威海化工收款后，收取5000元代理费，向承运人支付运费定金5万 元，并将27.4万元退给海南实业，2001年7月3日，海南实业将其中的27.4万元出具了收款 收据，剩余100500.87元人民币作为运费尚在威海化工处。

中华人民共和国山东省威海市中级人民法院认为：海南实业与威海化工虽未签订 书面合同，但根据双方的口头约定及商检、报关及运费均由海南实业承担看双方 形成的是一种委托代理出口关系。双方的行为均是双方当事人的真实意思表示， 且不违反国家法律规定，故双方的委托代理行为应认定为合法有效。 威海化工按双方口头约定履行了代理职责，办理了商检及报关手续，并根据 海南实业确认的合同条款与烟台文丰签了租船合同，活鲈鱼苗已装船完毕，货物 提单也已签发并交付给海南实业，威海化工依约履行了代理义务。海南实业收购 的活鲈鱼苗交付烟台文丰后因故大量死亡，未按约定运抵韩国，过错不在威海化 工。 按照我国外贸代理的有关规定，只有海南实业向威海化工提供了相关费用， 而威海化工不行使索赔权利，或在诉讼时效期间内未向第三人提起诉讼或仲裁， 由此给威海化工造成损失的才承担民事责任。而本案中，海南实业未要求威海化 工行使索赔权利，也未向威海化工提供相关费用，且威海化工行使索赔权利诉讼 时效期间并未超过，因此，不能认定威海化工有过错责任。 根据合同法的有关规定，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人 知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；第三 人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不 履行义务的，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第 三人的权利。而本案中，威海化工与烟台文丰间订立的租船合同系经海南实业法 定代表人签字确认的，海南实业对第三人是明知的，且运载的活鲈鱼苗也是由海 南实业交付给第三人的，因此，海南实业可以直接向第三人烟台文丰主张权利， 也可以要求威海化工向第三人行使索赔权，以查明鱼苗未运抵韩国的真正原因， 确定相关责任归属问题。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四百零一条、第四百零二条及中 华人民共和国对外经济贸易部《关于对外贸易代理制的暂行规定》的有关之规定， 判决如下：驳回海南实业的诉讼请求。案件受理费15078元，财产保全费5593元， 共计20671元，由海南实业负担。 上诉人海南实业不服上述判决

吾人之法律适用：

第十六条 代理

适用代理行为地法律，但被代理人 与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律。 当事人可以协议选择委托代理适用的法律。 代理之外部关系适用代理行为地法！ 代理人与被代理人之关系即内部关系适用代理关系发 生地法。问题在于何为代理关系发生地法？是代理权 的单方面转移之移出地还是代理合同成立地？ 如果是成立地，那么哪里又视为成立呢？ 是要约人收到承诺之时，还是承诺投邮生效之时？ 非常混乱！

第二节 信托 第十七条 当事人可以协议选择信托适用 的法律。当事人没有选择的，适用信托财 产所在地法律或者信托关系发生地法律。 何为信托关系发生地法？ 是信托意思转移的单方法律关系发生还是 信托合同发生？ 同代理一样，在哪里法律视为发生？

一、信托及其法律冲突 1、信托，是指将自己的财产委托给足以信赖的第 三者，使其按照自己的希望和要求进行管理和运 用的法律制度。 吾人云：受人之托，忠人之事！ 从历史的角度来看，信托是最古老的法律制度之 一。早在古埃及和古罗马时期就已经有了信托制 度的萌芽，并且在法律发展过程中的各个时期出 现了各种各样的形态。虽说大陆法国家存在着信 托制度，但信托仍主要是从英美法国家发展而来 并被有效利用的一种制度。

信托的法律冲突 2、随着国际民商事交往的发展，国际信托业务大 量发生，由于各国实体法上对信托的法律规定不 尽相同，有些国家甚至没有信托制度，这种情况 使国际信托法律冲突成为必然。 例如，不仅大陆法系和英美法系的信托制度存在 差异，即使是同属于英美法系的英国和美国，它 们的信托制度亦不尽一致，美国型的信托以委托

人的意思为最重要的东西，而英国型的信托以受 托人的权利为最重要的东西。各国有关信托的法律冲突主要表现在对于信托中的财产转让、信托 成立方式、信托财产范围、信托当事人能力等问 题方面的差异。

二、信托的法律适用 (一)美国的做法 在信托的法律适用问题上，强调尊重委托 人的意思与尊重委托人的住所地法、信托 财产所在地法等与信托有利害关系的法域 的法律秩序之间的平衡。强调尊重前者， 在信托准据法问题上表现为尽量选择使信 托有效的法律为准据法。1971年《冲突法 重述》(第二次)

1、信托法律关系的划分(“分割法”) 在美国国际私法中，通常是将信托的问题 划分为不同的法律关系，然后再分别考虑 其准据法。这就是首先将信托分为生前信 托与遗嘱信托，然后再将生前信托或遗嘱 信托的财产分为动产与不动产，最后

,再 分为信托的有效性、信托管理、信托解释 三个方面，分别确定准据法。

2、1971年冲突法重述 (1)不动产 有效性问题适用不动产所在地法(第278条)。 信托管理问题多数情况下适用不动产所在地法， 但也允许委托人指定准据法(第279条)。 信托的解释适用委托人指定的准据法，无指定时， 适用不动产所在地法中的冲突法指定的法律(第 277条)。

(2)动产 有效性问题适用委托人指定的准据法，但以指定 的准据法与信托有实质联系以及指定的准据法不 违反与信托有最密切联系的法律的重要公共秩序 为条件；无指定时，适用与信托有最密切联系的 地方的法律(第270条)。 信托管理问题适用委托人指定的准据法；无指定 时，适用与信托有最密切联系的地方的法律(第 272条)。 信托的解释适用委托人指定的法律；无指定时， 对于有关信托管理的事项适用信托管理地法，其 他事项适用根据委托人的推定意思而指定为准据