西方三大法学流派研究方法

西方三大法学流派研究方法 摘精

一、价值分析方法

(一)价值分析方法的内涵

所谓价值分析方法,是一种从价值入手,对法律进行分析、评价的研究方法,其追问的基本问题是“法律应当是怎样的?”也就是说,这种分析方法以超越现行制定法的姿态,用哲人的眼光和终极关怀的理念,分析法律为何存在以及应当如何存在的问题。对法律中价值问题的重视,在西方有着极为悠久的历史传统。柏拉图与亚里士多德均是从“正义”这一基本价值入手,探讨法律的本质、特征以及功能的问题,由此形成了将法学研究与伦理学研究结合在一起的研究传统。古罗马及中世纪时期,自然法学说得到了进一步的发展;而在启蒙运动时期,洛克、孟德斯鸠等著名理论家高举“自然法”的大旗,弘扬理性、自由、平等、人权等价值理念,使用的方法也就是价值分析的方法。

〔1〕由这一分析方法所产生的著名论断就是“恶法非法”,它意味着,如果统治者所制定的法律是不人道、不正义的,那么,人民就有不服从的权利,因为严格说来,这样一类法律实际上就违反了法律的基本品格,因而也就丧失了法律所具有的要求人们遵从的属性。这正如学者所言的,因为法律被定义为“为直接或间接地参与了制定法律的人们制定的行为准则”这么一套司法规则,“所以,只有在它们被我们承认是 合理的 时它们最终才能对我们有约束力。”

〔2〕价值分析的方法,在法律的发展史上曾经起过重大的作用。首先,它促成了立法事业的飞速发展。“最初,作为一种法理学学说的自然法理论,是有关制定法律的理论必须经过改造以符合这一理想,若不能与这一理想相符合,则应被摒弃。如果存在着需要填补的鸿沟,则应依据这一理想的方案填补之。”〔3〕按照价值分析的理念,人类社会的良好法律完全可以通过人们自己的理性能力而获得。理性可以用来重新塑造社会,更毋论自我。伏尔泰就有一句关于“理性立法观”的名言:“如果你想要好的法律,那么就烧掉你现有的法律,并去制定新的法律。”〔4〕《法国民法典》(《拿破仑法典》)就是人类社会运用理性能力进行法典编纂的范例。其次,它以自然法等价值观念作为法律的渊源之一,拓宽了法律渊源的范围。美国路易斯安那州的《民法典》(1870)第21条规定:“对于所有的民事案件,法官必须根据公平原则审理和判决。在制定法无规定时,法官应根据自然法和理性,或者根据公认的习惯审判案件。”〔5〕由此自然法本身可以用来填补法律的空白;再次,在执法、司法的场合,价值分析或者说价值判断是确立法律责任的基础。马克思、恩格斯曾经指出,“英国的士兵在法律上绝没有被看成是机械地照命令办事的没有意志的机器。”相反地,法律认为他是自由行动者,是有自由意志的人,他随时都应当知道自己在做什么,并对自己的一举一动负责。“如果被控告的士兵为自己辩护,说他是奉命射击的,他必须 服从命令 ,那末他就会受到英国法官严厉的斥责!”〔6〕在这里所揭示的法律原理就是:每个人都是具有独立、自由意志的生命个体,因而具备因自己的行为承担法律责任的能力。实际上,确定每个人都是自由意志的主体,这是理解法律问题的关键,“如果不谈所谓自由意志、人的责任能力、必然和自由的关系等问题,就不能很好地议论道德和法的问题。”〔7〕因为“就单个人来说,他的行动的一切动力,都一定要通过他的头脑,一定要转变为他的意志的动机,才能使他行动起来。”〔8〕从这个意义上而言,适用自然法来确定相关案件的判决结果,又是以考虑现实的人性、现实的个人为基础的。

西方三大法学流派研究方法 摘精

(二)价值分析方法的基本假定

价值分析方法为何得以适用,这有赖于其所作的几个基本假定。综观自然法学家的著作,可以看出,它立足于这样一些前提预设之上:

1.自然高于人为 “自然法”是一种“自然+法”的理论陈述,然而,“自然”并不是纯粹的物质客体,而是一种寄寓着“神性”、“理性”的观念与秩序集合。依照“自然”的观念,人类的一切创作,包括法律制度在内,均为自然长成,或者仿效自然而作。以“自然”为依托的自然法,不仅是永恒的规范,并且是决定人为规则有效与否的检验标尺。〔9〕在这样一种自然哲学的支配下,自然成为法律的母体,或者是判断法律的善恶的标准。著名思想家密尔就曾写下过这样一段名言:“没有哪个词像 Ｌａｗ 这个词那样经常地与 自然 连在一起使用;Ｌａｗ这个词有两种不同的含义,其中的一种含义所表示的是 是什么 ,另一种含义所表示的是 应当是什么 ,我们常常谈到万有引力定律、运动三定律、化合物的定比定律、有机体的生命律等等。所有这些所表示的是 是什么 。我们也常常谈到刑法、民法、名誉法、诚实法、公平法等;所有这些涉及的是 应当是什么 ,或某个关于 应当是 ”〔10〕显然,在密尔的观念内,“自然+法=自然法”的结构,构成了法律规则存立的正当基础。正是从这个意义上,学者们认为自然法理论实际上就是一种主张,“主张可以拿一个终极的尺度,一套理想的法律,来检验一切法律的效力。这个终极的尺度,这套理想的法律,可以比一切现有的法律更确切地被认为和评价。自然法是人类寻求正义之绝对标准的结果。”〔11〕这个绝对标准的原型,就是为人们所熟悉和仰慕的自然秩序。也正因为“自然高于人为”,所以与“事物本质”、“理性”相对立的法律,均非真正的法律。

2.人类必有共性 自然法之所以具有超越民族与时空而存在效力,在自然法学家看来,就是因为人类存在着共同的本性。哲学家魏尔德(ＪｏｈｎＷｉｌｄ)在《柏拉图现代的敌人与自然法学说》一书中,总结了自然法学说关于人性三种伦理预设:(1)人有共通的本性;人性之特征决定人特有的倾向,而为他人所共具;人为实现其倾向以求本性完整,必须遵循一定的规则,此等规则为一切人所共同适用;(2)人为顺利发展其本性而必须采取之行为方式,乃系以人性之本身为基础,而并非根据武断的命令或选择;(3)凡行为有助于发展或实现人之本性者,就是善的或好的;凡妨碍人性之发展或实现之行为,即系恶的或坏的。〔12〕博登海默也指出,真正的法律秩序必须重视法律的基本价值,而其前提预设就是“存在着一些需要法律予以承认的人类共性”。因此,的确存在着一些最低限度的正义要求,这些要求独立于实在法制定者的意志而存在,并且需要在任何可行的社会秩序中予以承认。“这些要求中有一些必须从人的生理构造中寻找根源,而其他的一些要求则植根于人类所共有的心理特征之中。”〔13〕我国学者郑戈将价值分析方法称之为道德论的法律研究方法,指出,这种方法坚信“法律的根基是人性和人的是非观念。其主要关注点是一种建立在关于何为道德上正确、何为道德上错误的社会共识基础之上的共同道德信念。其主要理论预设是:检验一种法律的有效性的最重要的方法就是看它是否始终一致地贯彻和表达了社会的道德共识。”〔14〕可以说,没有人类共性的存在,就不会有共同的道德信念,也就不会出现为所有民族、所有时代的人们所共同追求的法律价值。

3.普遍的法律才适合人类的天性 据学者分析,这是哈耶克对自然法观点的重要补充。〔15〕哈耶克认为,必须在“成文法或形式上的法律”与“公正和实体性质的

西方三大法学流派研究方法 摘精

法规”之间进行区分,普遍性的规则也有别于具体的命令。所谓普遍性的规则,就是真正的法律,它“必须意在适用于不能预见其详情的情况,因而它对某一特定目标,某一特定个人的影响事前是无法知道的。只是在这种意义上,立法者才可能说得上是不偏不倚。”〔16〕所以,要使法治生效,就应当有一个常常毫无例外地被适用的规则,这就是说,要使法律规则成为我们能够正确地预测别人的行动的指南,那“就需要它应当适用于一切情况”。〔17〕人类社会之所以需要规则,就是因为在“普遍的”规则支配之下,相关的行为安排与利益考量才有安全性。

自然法正是由于负荷着人类的普遍价值期望,因而一直作为与人类本性契合的法律理念而存在于法学的研究之中。古罗马时期的西塞罗脍炙人口的一段名言,就是论述自然法的普遍性的经典之作:“……真正的法律是与本性相合的正确的理性;它是普遍适用的、不变的和永恒的;它以其指令提出义务,并以其禁令来避免做坏事。……罗马和雅典将不会有不同的法律,也不会有现在与将来不同的法律,而只有一种永恒、不变并将对一切民族和一切时代有效的法律;对我们一切人来说,将只有一位主人或统治者,这就是上帝,因为他是这种法律的创造者、宣告者和执行法官。无论谁不遵从,逃避自身并否认自己的本性,那么仅仅根据这一事实本身,他就将受到最严厉的刑罚,即使是他逃脱了一般人所认为的那种惩罚。……”〔18〕在这里,“真正的法律”之所以有效,就是因为它是“与本性结合的正确的理性”。总之,承认“自然”有高于“人为”的价值,强调人类普遍的共性,并且认为普遍的法律才适合人类的天性要求,这构成了自然法分析法律问题的基本立足之点。

(三)价值分析方法的理论争议

对价值分析方法的批判,主要的理由包括:

第一,理性、道德、正义等等价值往往因时、因地、因人而异,这正如博登海默所言:“正义有着一张普洛透斯似的脸,变幻无常,随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”〔19〕而在某种程度上而言,“法律应当是客观的,这一点是一个法律制度的精髓”。〔20〕

第二,“在用这种标准衡量人类法律时,每当法律不同于守法者眼中的永恒正义和正确的法律时,就必然在实际上具有效力并得到遵守的被称为实在法的人类法律和另一种理想化的、不变的、永恒法律之间做出了区分。”〔21〕这样,由于每个人所持的价值信念不同,就可能导致守法难以成为社会普遍的准则,因为每个人都可以借口自己的行为符合良心准则。

第三,“自然法说预先假定了神的存在,无论是异教的神,还是基督教的上帝和伊斯兰教的真主”。然而,信仰是无法用科学的方法来予以证明的,“所以,任何建立在以上帝存在为基础的观点都无法证明其正确性”。〔22〕

必须指出的是,尽管价值分析方法存在着这许许多多的缺陷,但仍然无法抹煞其存在的价值。首先,价值分析方法预设了在法律背后存在的终极价值,因为具有强烈的批判功能,可以用来反对国家所制定的“恶法”。正如学者所指出的,“自然法思想从发源时起,即代表一种追求绝对正义之努力。由于实际存在的法律,常不能符合此种正义之标准,自然法非但成为制定实证法之理想,且构成批判实证法之规范。”〔23〕这样,自然法就不仅仅是人们内心固守的一种信念,更是一种批判的理论武器,这有利于统治者改弦易辙,从善如流;

西方三大法学流派研究方法 摘精

其次,就法律的研究与学习而言,而价值分析方法则使人们看到,制定法并不一定都具有“真正的法律”的品格,从而使人们可以从法律本身的素质来探讨法律问题。这点,连并不赞同自然法观念的卡多佐法官也认为:“不断坚持说道德和正义不是法律,这趋于使人们滋生对法律的不信任和蔑视,把法律视为一种不仅与道德和正义相异而且是敌对的东西。”〔24〕这显然不利于形成全社会共同的法律情感。再者,价值分析方法在司法中的运用,也说明价值理念对于填补实在法的空白以及纠正实在法的失误是功不可没的。“司法过程就是一种需要技巧的艺术———公正地追求好的艺术———而且,正是法律实施过程中公正原则和好的原则的相互作用赋予了法律秩序以道德的内容(且不用说在制定法律时道德观念的影响)。”〔25〕二战以后的德国法院,审理了大量根据纳粹法律而进行的残无人道的行为的案件,并于1952年2月12日,通过联邦最高法院的一项判决,全面地否定了纳粹政权法律的有效性。判词云:“ 第三帝国 之掌权者,曾公布无数规则,认为 合法 而构成 法律 。虽然,此等规则因为违反基本原则,并不具法律之性质。此等基本原则不需政府之承认,且强于政府之任何法规。政府公布之规则,如根本不在试图达成真实正义者,并不构成法律;符合此等规则之行为,仍属不正。”〔26〕从而为“恶法是否为法?”的争论划上了休止符。

二、实证分析方法

(一)法律实证主义与实证分析方法

法律实证主义是自奥斯丁以来法学研究中的一个主要学派。法律实证主义反对形而上学的思辨方式和寻求法律终极价值的价值分析方法,“它把法律视为一个独立的、自治的系统,致力于维护法律体系内部的逻辑一致性。由于这种研究方法不追究法律规则本身的基础,而径自研究规则与规则之间的关系,所以又被称作法律教条学或教条论法学”。〔27〕在法律实证主义者看来,基于国家权力以明文的方式制定的法律,才是正当的法律,并且具有法律上的约束力。这种法律是实证的,因为它将自然法、习惯等逐出了法律的渊源之外

。学者认为,所谓“实证”,包括三个基本含义:第一,对于抽象而言,它是具体实在的;第二,对于绝对客体而言,它是相对主观的;第三,对于保守性而言,它是积极建设性的。因而该种学说所谓的法律“系求之于经验、意志及人为的制定”。〔28〕 凯尔森是实证分析方法的积极倡导者。在他看来,“法律问题,作为一个科学问题,是社会技术问题,并不是一个道德问题。”因而法和正义是两回事,实在法的科学必须同正义的哲学明确区分开来。“将法和正义等同起来的倾向是为一个特定社会秩序辩护的倾向。这是一种政治的而不是科学的倾向。”〔29〕那么,为什么价值分析方法是不科学的呢?首先,价值分析方法是一种主观的价值判断,“它宣称某个东西是一个目的,一个最终目的,其本身并不是达到一个进一步目的的手段”,所以这些判断就始终是由感情因素决定的;其次,自然法学说“认为有着一种不同于实在法的、比它更高而且绝对有效和正义的人类关系的安排,因为这种安排导源于自然、人类理性或上帝意志”,这是一种将“上帝的意志”与“自然”等同起来的假定,难以证明,并且注定达不到科学的程度;再者,“迄今为止,被认为是自然法的,或者说等于正义的事物,大都是一些空洞的公式”。这样看来,价值分析方法的核心内容,即自然法是经不起推敲的,因而价值分析方法也显然就不是科学的方法。因而,凯尔森的理想是建立一种不受任何主观判断和价值观念掺杂在内的“纯粹法学”。这正如我国台湾学者林文雄所进行的评价那样:“凯尔生的纯粹法学是经

西方三大法学流派研究方法 摘精

过法学方法论的批判省察而成立的。他所谓的纯粹性是要求法学方法的纯化,避免方法的混淆。要达成法学方法的纯化,他必须使研究对象的法律明确。”这就意味着,在纯粹法学的建立过程中,一方面必须区分法学理论与社会学,另一方面它又必须区分法学理论与正义哲学。凯尔森认为:“正由于纯粹法学的批判反科学思想的性格,它才证明了本身是真正的科学。”〔30〕

(二)实证分析方法的理论特色

1.方法论上的“纯粹性” 保持方法论上的纯粹性,是凯尔森所致力追求的目标之

一。在他看来,当时的西方法学理论的研究都是一种极为不纯的研究:法学与心理学、社会学、伦理学、政治学等多个因素混杂在一起,因而,法学方法论首先就要界定法学与其他学科所不同的研究对象,并将一切非法学的因素从法学研究中驱逐出去。因而,在他的成名著《纯粹法学》一书中,他开宗明义就提到:“如果它被称为是一个法律的 纯粹 理论,那是因为它只探求一个以法律为取向的认识,也因为它基于此一认识,排除了所有不被确认为是法律的事物。也就是说,它想要使法学自所有与其无关的元素中解放出来。”〔31〕自然,所驱逐的不仅是与法律掺和在一起的心理、社会、政治现象,更需要将法律的分析方法与心理学的、社会学的、政治学的等其他学科的研究方法分别开来。凯尔森认为,“这种方法论上不同信仰的调和使法学的本质模糊不清,并使法学研究对象特有的限制性不复存在。”〔32〕可以说,这种维护方法论上“纯粹性”的努力是值得称道的,所谓统一的研究方法,最终只不过是成为一种毫无立场的虚假的方法论。

据学者的观察,凯尔森是从康德(尤其是新康德主义者)那里学会了尊重方法论的纯粹性。按照康德学派的理论,认识的方法决定认识的客体。因为“物自体”是不可知的,所以认识的客体在逻辑上必须是被认识的主体所“创造”的。从这个意义上说,科学家所认识的自然仅仅是自然科学“创造的认识的客体,是一个由逻辑所构造的功能与关系的客体。”〔33〕凯尔森曾举例说明了这一问题。他认为,如果某一事实属于法律上的事实,那就必须区分两个因素:一是在一定时间、地点发生的,人们可感知的行为;二是该行为的法律意义,即法律赋予该行为的意义。然而,这种行为的意义是表现为合法还是非法,并不是该事件物理意义上的存在,而是来源于对行为作出解释的客观意义。〔34〕也就是说,认识的客体由于认识的主体的参与,才具有研究的价值。

2.法学科学化的努力 对于凯尔森而言,强调法学方法论的纯粹性,更是一种追求法学科学化的努力。19世纪天文学、物理学、生物学等自然科学的发展,特别是细胞、能量守恒和转化规律、生物进化等三大发现,为人文学科的研究提供了榜样。将推理的结论建立在不容置疑的实证基础之上,并建立对客观事物与社会现象的定律性说明,这不啻是学者的最高追求。〔35〕自然科学的成就启发人们思考:“既然自然科学的方法能使人对自然界有了这样多的了解,难道这些方法就不能被成功地用于社会领域吗?”〔36〕或许这种实证的风气,促成了凯尔森力图将法学科学化的追求.凯尔森认为,要使法律成为独立的科学,就必须认识到:第一,法律科学是规范的科学。规范的内容是人类行为和人与人之间的关系。法律科学的对象是实证法,实证法可能是与理想中的法或者政治理念相矛盾的;第二,法律科学是非意识形态的科学。法律科学的任务是描述和理解规范而不是评价规范。第三,法律科学的分析方法是分析性质的。凯尔森将之称为“超越现实的逻辑”,即分析方法的特点是“形式的”而不是“经验的”。法律科学基本上是一种解释的学问,

西方三大法学流派研究方法 摘精

人的行为的法律意义只是在与法律规范相关的解释之中存在,因此法律规范的功能就如同一幅解释的图表。因此,凯尔森认为纯粹法学以研究“现实的法”为使命,能够使法律科学成为真正意义上的科学而不是政治学或者哲学的附庸。〔37〕 我国台湾学者林文雄先生在总结凯尔森的纯粹法学时,也指出:“凯氏的惟一目的就是从理论上认识实证法。换言之,他的法理论就是实证法的一般理论。”林先生将纯粹法学的理论前提归结为六个主要方面:(1)法理论的目的,与其他科学相同,在于化混乱为统一;(2)法理论是科学,而不是意愿。它是现实法的认识,而不是应有法的理解;(3)法是规范科学,而不是自然科学;(4)法的规范理论与法规范的效力无关;(5)法理论是形式的也是以特种方式来安排、变更法内容的理论;(6)法理论与特种实证法体系的关系,正和可能存在的法与现实存在的法之关系相同。其中第(1)(5)(6)三项,通常的科学理论,也应该遵守,所以,从纯粹法学的特色来看,尤其以(2)(3)(4)条为重要。“此三前提可以归纳为一命题:纯粹法学的理论前提就是以存在和当为的绝对区分为基础,探求实证法的规范科学。”〔38〕

3.事实与价值的区分 这一问题源于哲学史上的“休谟问题”。英国著名哲学家休谟提出了哲学上两个无法回避但迄今尚待解决的难题,一是认识论或逻辑学意义上的“归纳问题”或“因果问题”,二是伦理学或价值论意义上的“是—应该”或“事实—价值”问题。〔39〕在休谟看来,面对善恶(价值)等道德问题,以理性为特征、以客观事实为对象的科学是无能为力的。科学所研究的关系(类似、相反、性质程度和数量比例等)与道德(或价值)关系不同,前者的联系词是“是”或“不是”等,而后者的联系词是“应该”或“不应该”等。然而,理性、科学只能回答“是什么”的问题,而不能告诉我们“应该怎样”的问题。〔40〕这一问题的提出,不仅带来了哲学上的思考,由此也影响到法学的研究。美国学者拉宾就指出:“实际上,法学既有一种独特的主题,也有一种独特的研究方法。……法律学者们采用的方法主要有两种,即:描述性的方法和规范性的方法,这种区分来自于休谟那十分著名的 实然 与 应然 之分。”〔41〕

在凯尔森看来,法学只与事实相关,而与价值无涉。一种客观的研究只能以法律规范形式上的结构为对象,而非其内容,因为法律规范的内容无法经由科学上的认识所理解。对于为价值分析方法所钟爱的“正义”观念,凯尔森并不以为然。他认为,正义就是一个意识形态概念,是一种反映个人或群体的主观倾向的价值偏爱的“非理性的理想”。凯尔森指出:“人们通常都认为,确实存在着象正义这样的东西,只是不能明确地予其以定义;显而易见,这种主张本身就是一种矛盾。对人的意志和行动而言,无论正义多么必要,它都是无从认识的。从理性认识的观点看,所存在的只是利益以及因此而产生的利益冲突。”〔42〕因此,对于凯尔森而言,正义只是“人类的一个美梦”,我们不知道,也将永远无法知道正义是什么。〔43〕因此,法学的研究对象不是别的,正是那些“具有法律规范性质的、能确定某些行为合法或非法的”规范。

(三)有关实证分析方法的批判

如上所述,以凯尔森为代表的纯粹法学,系统地论述了实证分析方法研究在法学研究中的应用,对于促成法学的科学化,提高人们对法学方法论的认识,应当说有着重大的贡献。林文雄先生将之归结为三个方面:一是对于非科学信念的批评。实际上,就非科学、反科学信念的批判与消解,“对于建设科学的法学理论,当然是不可缺少的” ;二是阐述了法律规范的理论结构。“凯氏的纯粹法学,层次分明,理

西方三大法学流派研究方法 摘精

路井然,将实证法的全部体系从基本规范以至各种下级法规范间的动态及静态关系,加以论理上明确的剖析与说明,其功绩是极为巨大。”三是对于传统法理论的批判。“从法规范的观点,凯氏检讨批评传统的法理论,如国家的性格、法律上的人格、公法与私法的理论等,都是非常具有独创性与启发性。在此一方面,凯氏的贡献也有很大价值,并对于当代的法理发生显著的影响。”〔44〕这些评价,应当说还是比较公允的。

然而,这样一种实证分析方法也引起了广泛的批评。首先在于,完全排除价值分析,导致法学研究只有法律的躯干而无法律的实质内容。“如果把法理学完全局限在对法律规范的考察上,这种法律规范的价值内容又由谁来关心呢?如此的纯粹法学,失落了法理学的人文关怀,沦落为一种纯技术的分析,难怪被指责为是一种工具主义法学”。〔45〕法学的研究是一种人文的研究,要完全实现“价值中立”,这既不现实,也不可能。例如“第二次世界大战和一个不受任何制约、罪恶累累的立法者所带给人们的惨痛教训,教育人们懂得了以纯实证主义态度对待法律所固有的危险性。自此之后,人们开始从自然法及其神学基础,从法律与正义之间的紧密关系等角度看待和检验制定法。”〔46〕而在这一问题上的缺乏解释力,可以说是实证分析方法的硬伤。德国著名法学家拉德布鲁赫就认为,法律实证主义解除了“法律家与一般国民对于纳粹惨无人道、专横跋扈、犯罪性法律的抵抗力”,同时,“战后对于清算纳粹法而产生的司法实务上各种案件的问题,法实证主义不能圆满解决”。〔47〕由此可见,欠缺价值理念的分析,法学研究就只不过是一种毫无意义的智力游戏而已。

其次,为了证明法律规范的位阶,凯尔森假定了一个“基本规范”的概念,并认为这一基本规范“如同自然法律规范一般”,指出:“经由假设有一项具意义的、亦即无矛盾的规范秩序存在,法学已经超越了纯粹实证论的界限。放弃这一假设将意谓着法学的自我解体。这牵涉到 最低限度的形而上学 ,缺少它 法律的认识是不可能的 。”〔48〕由此可见,凯尔森最终还是未能摆脱“事实”与“价值”严格区分的理论预设。正因如此,学者指出,凯氏的纯粹法学,虽然标榜“纯粹”,其实并不“纯粹”。因为基本规范包含社会的、政治的、伦理的要素在内,其本身显然是最不纯粹,所以由基本规范推演创设的下级规范,也必然不可保持纯粹。甚至于有人刻薄地挖苦道:“凯氏的作法,正如要人去称赞某人子孙是出身于纯粹的贵族,却要人忘却某人的祖先是私生子一样.

再者,“至少是为了分析的目的,凯尔森把法律视作一种封闭的东西,就好象法律是在一个封闭且密封的容器中一般。”〔50〕这也就是说,实证分析方法将法律当作一种自给自足的逻辑统一体,此种结论,“在实证法之内容与当时社会之实际需求或公平正义之观念互相配合之情况下,自属无懈可击”。〔51〕然而,是法律适应社会,而不是社会适应法律,所谓“自我封闭”的体系只能是一种观念上的理想,在社会生活的变化大潮面前,这样的一种假定必然就会崩溃。所以,庞德在对分析法学家进行评价时,指出:“分析法学家是纯粹的法学家。因此,他们描绘的图画的一个特点是,画中别无其他惟有法律。但是也正因为此,他们的画才不如其他画家的画。因为被描绘的对象并不会耐心地坐以待画,而是在不断地发生变化,当分析法学家们在描绘的时候,它已成为过去事物的理想图画了。分析法学家的逻辑方案也许可用来指导微小变化的方向。但是,法律是由那些随时随地都在发生的重大变化决定的,而这些变化的发展方向又是由法律之外的思想来规定的。正是这些变化才应是形而上法学家的关注所在。”〔52〕

西方三大法学流派研究方法 摘精

三、社会分析方法

(一)社会分析方法的宗旨

社会分析方法是随着社会学,特别是随着社会法学的兴起所产生的法律分析方法。〔53〕法律既是一种静态的官方文件体系,同时又必须在社会中予以实施,由此造成法律问题的分析,既可以从规范的层面来进行,也可以从社会的角度来进行的交叉现象。当然,是用法学的眼光还是用社会学的眼光来分析法律问题,两者在前提和结论上并不相同。韦伯特意提醒人们:“当我们谈到 法律 、 法律秩序 或 法律命题 时,必须密切注意法学的法律观与社会学的法律观之间的区别。如果采取前一种法律观,我们就会问:什么具有法律那样的内在效力?也就是说:按照正确的逻辑应当赋予一个具有法律命题之形式的语词范式以什么样的意义或规范含义?如果采取后一种观点,我们就会问:由于那些参与社会行动的人们、尤其是那些产生一定社会影响力的人们主观上认为某些规范有效并在实际行动中遵从这些规范的可能性,实际上发生了什么事情?”〔54〕因而在韦伯的眼中,法学的观而社会学的观察则是使法律制度“处于现实发生的事件的层次上”。〔55〕在前面一种方法当中,研究的命题主要集中于法律规范,而在后一个命题之中,则是要关注法律关系的参与者通过其行为使法律发生了何种变化。

社会分析方法可以庞德的法学研究纲领作为代表,其内容包括:(1)研究法律制度和法律学说的实际社会效果;(2)结合社会学研究和法学研究,为立法作准备;(3)研究使法律规则生效的手段;(4)对法律史进行社会学的研究;(5)研究如何使各个案件能够合理地和公正地得到解决;(6)研究如何使法律的目的更有效地实现。〔56〕从这个意义上说,社会分析方法着重分析的是法律的实然性问题,尤其是集中于法律的动态过程中的实然性问题,即考察和检测法的实际运行、法的实际效力、实际作用和实际效果。学者指出,这填补了传统法学的一个盲点。〔57〕 此外,正如学者所指出的,价值分析方法和实证分析方法二者都是根据某种预先建构的标准(道德或逻辑)来评价法律规则的正确性或有效性的,而社会分析方法则是“实证性的”,它关注于法律规则在人类的社会生活中实际发生作用的方式。在采取这种方法的研究之中,法律规则的制定、解释和实施过程都被看作是人类有目的的社会行动,而研究者的任务则在于揭示这些社会行动的“意义”。〔58〕

(二)社会分析方法的核心范畴

1.“活法” “活法”是法律社会学的创始人和主要代表人物之一的埃利希首先提出并使用的概念。埃利希认为,无论现在和过去,“法发展的重心不在立法、不在法学、也不在司法判决,而在社会本身。”〔59〕因而,所谓“活法”,即指“法以外在现实生活中实际上起法的作用的那些类法规则”,它作为人类社会的“内在秩序”,实际支配着社会实际生活,是人类行为的真正决定因素。〔60〕或许是经验规则的作用,〔61〕埃利希发现,律师主要是与纠纷的解决有关,然而在法律所统治的大部分社会生活领域,纠纷很少出现,即使有,也往往求助于非专门机构来解决。法学家们主要是关心社会生活中的反常现象,而不是正常现象,另外即便讨论这些反常现象,他们所关心的也不是裁决争诉的规章制度的整体结构,而是一些特殊而有限的规章制度,即指导法官或其他官员如何判断案例的规则。〔62〕由此可见,在社会中被人们遵循的规则是真正的“活的法”。在埃利希看来,传统上将法律定义为一种由国家维护的强制性秩序,这包含四个要素,但其中有三个并非

西方三大法学流派研究方法 摘精

法律的必要因素,而必须排除在法律的概念之外:第一,它是由国家创立的;第二,它是法院判决的根据;第三,它是因判决而来的法律强制力的根据。只有第四个要素是要保留的,即法律是一种秩序化。〔63〕国家制裁与社会生活在本质上是不相干的。现实生活中,多数人总是自愿地履行法律关系和社会组织所要求他们承担的义务,一般来说是按习惯行事,避免丢面子,避免在商业活动中失去顾客和信誉。人们真正的行为准则是职业道德或商业习惯。社会制裁的压力(如失去荣誉)与国家制裁方式(如处罚)相比,甚至更为严厉而不可抗拒。〔64〕因此,从社会法学的角度言之,法律并非静止的法条,而是体现社会生活趋向与社会终极价值的“活的法律”。

2.“经验” 美国著名法官霍姆斯在《普通法》中指出:“本书旨在阐明普通法的基本观点。为此,除了逻辑,还需要其他工具。某些事物表明制度的一致性需要某种特定的结果,但这不是事物的全部。法的生命不在于逻辑:它在于经验。”,在这里,“经验”指称着法官根据时代的需要赋予古代的法则以新的含义,而这种过程大多都是自发而非自觉的过程:“真理是,法在不断演进着,从未达到一致。它永远从生活中汲取新的原则,并总是从历史中保留那些未被删除或未被汲取的东西。只有当法停止发展,它才会达到完全一致。”〔65〕在常人的观念中,似乎通过法律的规定就可以得到一个绝对准确的结论,这也是人们惯于用逻辑思考的理由,然而,“确定性一般只是一种幻觉,而安宁并不是人类的归属。在逻辑形式的背后,存在着一个对彼此竞争的立法理由之相对价值及重要性的判断;确定,它经常是一种未经表达的无意识判断,但它却是整个过程的根基和神经”。〔66〕这种判断就是“经验”法律经验特别体现为个体性的经验,正如卡多佐所言及的那样:“习性的自然且自发的演化确定了正确与错误的界限。如果对习惯略加延伸,就会将习惯与习惯性道德、流行的关于正确行为的标准、时代风气等同起来。”“生活塑造了行为的模子,而后者在某一天又会变得如同法律那样固定起来。”〔67〕因之,法律属于实践智慧的范畴,是随着法官跋涉历程而不断变化的过程。法律中的经验作为一种实践智慧,构成了法律中变动的精神因素。

3.“社会利益” “社会利益”是庞德社会法学中的核心范畴。庞德的基本观念

是,“人类,不管是个体或群体或是以任何关系相结合的团体,寻求满足自己的要求、请求或是需求,因此就必须考虑透过政治组成的社会力量来调节行为的关系与秩序。”〔68〕这种“要求、请求或是需求”,均可以用“利益”一词名之。利益可分为个人利益、公共利益与社会利益三类,“个体利益是指与个体生命有直接关联,并以个体名义提出的要求、请求和需求。而公共利益则指与政治社团之生命有关,并以社团之名义所提出的要求、请求或需求。他们通常被视为一个政治社团的宗旨。社会利益则指与文明社会的社会生活有关,并以社会名义去争取的要求、请求或需求。把他们视为整个社会的宗旨并不为过。”〔69〕然而,与自然法学派所言利益不同的是,庞德强调“社会利益”在所有利益体系表中的首要位置,“当我们考虑要怎么看待这些要求或需求时,还有当我们在一个新的层面或新的情境中,寻求调停冲突及重叠的要求时,最重要的就是要把个体利益视为社会利益。〔”70〕由此可见,在方法论上,庞德实际上预设着“社会本位”的立场,个人利益之所以被视为社会利益,并非个人利益本身的突出地位,而是社会利益本身就可以代表个人利益。至于“社会利益”的清单,庞德列举了六类:一是要求公共安全的社会利益;二是追求社会制度之安全的社会利益;三是追求公共道德的社会利益;四是追求社会资源保护的社会利益;五是追求社会进步的社会利益;六是追求个体生活的

西方三大法学流派研究方法 摘精

利益。庞德认为,上述列举的是现代法律中已被承认或者即将得到承认的社会利益,“从其功能来看,法律尝试着去满足、去折冲(即协调———引者注)、去调整这些重叠并经常互相冲突的要求或请求,……以便求取最大的整体利益或是在我们文明中最重要的利益,并将牺牲减少到最低。”〔71〕由此可见,这是一种具有功利主义因素的立场,但这种分析方法,不仅为法律上的利益衡量提供了标准,同时也为“社会法”作为一种新的法律体系的出现,奠定了相应的理论基础。

现代西方法理学是现代西方国家法学中研究法律基本理论的学科。① 20世纪特别是第二次世界大战以来，由于资本主义经济、政治和精神危机的日益加深，西方法学

家在探寻治理社会的危机和完善资本主义法律的方法的过程中，新的法学思潮相继更迭，或竞相表现，或相互吸纳，"任何一种法学思潮都不再独霸世界，传统的形而上学法哲学大一统的局面一去不复返了"。② 三大法学流派指的是新自然法学派，分析实证主义法学派和社会学法学派这三个在现代西方影响较大、占传统地位的法学流派。他们的法学理论，是西方人在探索真理过程中留下的足迹，这对我们认识人类法的发展历程、规律及本质，具有非常重要的意义。对于中国的法制现代化和法治建设，亦具有重要的借鉴价值。

一、新自然法学的启示意义

在西方法律思想史上，新自然法学是西方自然法思想传统的继承和发展。自然法思想的意识可以追朔到西方文明的起源并在几千年的历史长河中被人们在不同的时期为不同的目的而使用，它的形式不断翻新，内容不断完善。产生于20世纪特殊社会环境的新自然法学派，主要代表人物有马里旦、富勒、罗尔斯和德沃金等等。他们的新自然法学说（或价值论学说）各有侧重点，各不相同，然而却共同的体现出自然法观念的思维形式。他们不约而同地认为，法律应当关注某种应然性，法律的发展应当遵循一定的价值原则并体现一定的价值要求。无论是马里旦的神学自然法、富勒的"程序自然法"、还罗尔斯的正义论或德沃金的权利论，无不"注重研究法产生和存在的根源或基础，法的目的和意义以及法应追求的理想境界"③ 他们的手中都有一份"价值表"，为应然的法律之制定和评价提供了所依据的标准。新自然法学派强调法本身是一个价值系统，必然反映一定的价值关系，极为重视法的合理性和道德性。他们通过总结、抽象和思考，为法律的建构铸造了理想的框架和模型。

二、分析实证主义法学的启示意义

分析法学在现代主要以凯尔森和哈特为代表，它基本上继承了传统的分析法学的理论，严格地区分"实际上是这样的法律"和"应当是这样的法律"，着重对实在法进行逻辑分析而不作有关的价值判断，否认价值和道德的必然联系。 凯尔森指出，价值判断在性质上是主观的，因而只能是相对的；人们不能用理性认识来回答有关法的普遍和最高价值这一命题；对于自然法学中的绝对正义，他认为这"是一种自欺或者等于一种意识形态"。④ 既然对正义持道德怀疑论和不可知论的态度，⑤ 于是凯尔森认为，正义只能是一种"合法性"，应当建立与价值无关的纯粹研究法律结构的法律科学（即所谓"纯粹法学"），"就其对象实际上是什么来加以叙述，而不是以某些特定的价值判断的观点来规定它应该如何或不应该如何"。⑥ 哈特给法下的定义是"法律是

西方三大法学流派研究方法 摘精

一种特殊的规则"，这是他的"语义分析法学"的基本原理，他以奥斯丁的分析实证法学作为重要的理论渊源，主张法律与道德有联系但"并无必然联系"，法律应当采用"广义的概念"，即将法律的效力和法律的非道德性区分开来，以体现除了道德之外法律的所有其它复杂的特征。分析实证主义法学把我们从自然法学家法律的"理想国"中拉回到实证的 现实世界，在对法律形式的逻辑分析上运用了更多的新的方法，继承了传统分析法学对实定法的重视和研究，也吸收采纳了其它法学流派的合理成分，内容丰富，颇具影响。

三、社会学法学的启示意义

社会学法学诞生于19世纪末20世纪初。是在社会学的基础上产生的一种实证主义的法学思潮，"它用社会学的理论和方法来认识和研究法律问题"⑦ 社会法学的主要代表人物有狄骥、埃利希和庞德。狄骥提出了"社会连带主义"学说，体现出社会本位的价值观，关注社会的整体利益，强调社会义务。埃利希则以提出"活的法律"的观点而闻名于世。他认为，这种"支配社会本身的法律"，尽管并不曾被制定成法律条文，但"即可预防纠纷的出现，在纠纷出现后，也可以籍以解决而毋需求助于国家的法律机构"。⑧ 他让人们注意到国家制定法之外的其他行为准则（如习惯、职业道德、行业规定等等）对于社会秩序的意义，摆脱了"纯粹"法律规范分析僵化的法学研究视角和方法，将法律分析的重点引向了更广阔的社会生活和社会环境。庞德的社会学法学理论被认为是一种典型的功能主义和实用主义理论。他提出"法律是一种'社会功能'或'社会控制'"，用法律的功能性概念来取代逻辑性概念，主张"有用即是真理"。他还提出了法律社会学的基本纲领，启示人们关注法律制度和法律学说的实际效果，强调以社会学的观点和方法来研究法律，关注法律的作用而不是抽象内容；并且注重法律与社会生活之间的联系。总之，社会法学"从其诞生之日起就担负起了打破'法律关门主义'禁锢的历史重任"，⑨ 它社会本位的立场，法律社会化的研究方法和视角，对于法律的发展和一定社会的变革，其重大的启示意义是显而易见的。

四、综述三大法学流派的意义

如上所述，论及现代西方三大法学流派的意义，无庸置疑，其最大的意义正是他们本身--众多的法学家们通过对前人的承继和自身敏锐的思考，开创出一片浩瀚的法理学思想的海洋，它们虽然不是真理，但却是人们永恒探索真理之路的台阶。无论是宏观的构筑还是微观的探索，都给后人的研究提供了珍贵的宝藏和无穷无尽的启示。具体来看，三大法学流派的意义如下：

（一）让我们从多个角度窥探到法律的本质、目的和研究方法。

正如博登海默所言，真理是人们在任何特定时间的经验的总和。法律仿佛是一座有许多厅堂的大厦，用一盏灯很难同时照到每个角落。而一个法学流派，就如照亮法律大厦的一盏灯，"横看成岭侧成峰"，他们从不同的视角，勾勒出了法律的形象。三大法学流派被美国法学家霍尔（Jerome Hall）

总结为法律中三个不可分的因素，他们分别代表着法律的价值、概念和事实。不仅在实质性的内容上，更宝贵的，三大法学流派为后人认识、研究和发展法律，提供了丰富的途径和方法。新自然法学 提示人们注重的法的价值支柱和道德性，在法制建构时必以某种准则为依据，从而避免了法律丧失实质的正义，也避免了法学堕落为纯技术性的学科。分析实证主义法学注重对"实定法"的研究，对于法

西方三大法学流派研究方法 摘精

律规范、法律结构、法律秩序及法律体系内部各要素的统一等等命题均有深入的探讨和卓越的贡献。他们所采用的逻辑分析和实证主义的方法，更是后人研习法律的必要工具。社会法学派则倡导"社会本位"的理念，注重法律的实际效果，重视法律与社会生活及其它学科之间的联系，不仅如此，他们所采用的法社会学的研究方法及实用主义的态度，更是深远地影响了西方乃至全世界法学的发展趋势。当然，无论三大法学流派的贡献有多么卓绝，他们都不可能是大写的真理，都只是局部的、相对的。然而，站在历史的尾页，以"事后诸葛"的口吻批评他们的局限，是没有任何意义的。真正有意义的是谦恭的弄清他们给了些什么？我们得到些什么？应当怎样利用？除此之外，再没有更大的价值了。

（二）三大法学流派适应了特定时期特定社会状况的要求，具有历史现实意义

任何事物的产生总是由于某种需要；而它产生之后，也必然首先服务于这种需要。西方三大法学流派正是应特定历史时期社会经济政治的需求而产生的；而论及它们的意义，首当其冲也正是满足了当时社会生活的需要。19世纪中叶，随着资产阶级政权的稳固，古典自然法学"自由、平等、权利"的抽象口号已不能满足他们巩固既得利益、加强社会控制的要求，因此，历史法学和分析实证主义法学应运而生，他们带来了具体明确的法律观念、严谨的逻辑体系从而维持了现实的法律秩序。二次大战中，法西斯势力给世界人民造成了巨大灾难，这唤醒了人们法律不能没有正义的标准和相对普遍的价值准则，⑩ "无论善恶"的法律只会助纣为虐，戕害人民。在这背景之下，新自然法学得以出现，重新正视和评价法律的道德性、正义、权利这些"古老的话题"，确保了法的价值依托。而社会法学派的历史背景则是19世纪末20世纪初期，西方资本主义发展陷入了"瓶颈"，经济危机连续爆发，百业萧条，人心浮动，传统的自由主义、经济放任主义和"法律关门主义"均受到社会现实的质疑和轰击，国家对社会经济生活的干预、打破"法律系统独立论"的束缚成为必然的趋势。法社会学"对症下药"，倡导社会本位，注重法与社会生活与其他学科的联系，主张充分发挥司法的能动性，因而出现伊始便受到变革者们的热切欢迎。在"需求"最为迫切的美国，更是成为长期主导法学界的学派。由此可见，思想领域的任何发展和运动均产生于一个时代的社会经济结构，同时也为这个时期提供了一种"自持之势"⑾

，也就是产生着历史的现实意义。

（三）三大法学流派继承并发展了西方法哲学的传统学说，使这些思想以更合理的形式得以流传

三大法学流派除了法社会学派产生较晚，无所谓"新"、"旧"之分外，其余二者都可以冠以"新"的名号。新自然法学派自不必说，凯尔森、哈特的分析法学也是在奥斯丁"旧"分析法学的基础上进一步发展而成的。当代西方的法学流派，既继承了各自"祖传"的学说，又互相吸收对方的某些合理因素，呈现出相互靠拢的趋势。如新自然法学较古典自然法学，少了一些"形而上"而多了一些"操作性"，迎合了社会实证主义潮流的要求；而新分析法学则批判奥斯丁的"法律命令说"，并在一定程度上承认法的价值即"自然法最低限度的内容"之存在，显现出对自然法学说的吸纳。正是这种"修补"和相互的借鉴，使得西方的传统法律学说没有因为历史的发展和自身的缺陷而遭受淘汰的厄运。而是以一种相对当代社会经济生活来说更合理的新形式得以传承。西方法学，正是在这种否定之否定的循环中发

西方三大法学流派研究方法 摘精

展至今，它们对传统--也就是民族文化的内在秩序承继与遵从，同时又紧扣发展中的社会状况而自我更新，因而产生和完备出一套与西方社会相适配的法律体系。在市场经济的现代社会，具有某种普适性而为其他民族所竞相学习和借鉴。