2017年中国青年政治学院法学院625专业一之国际私法考研强化模拟题

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2017年中国青年政治学院法学院625专业一之国际私法考研强化模拟题（一） .................... 2

2017年中国青年政治学院法学院625专业一之国际私法考研强化模拟题（二） .................. 16

2017年中国青年政治学院法学院625专业一之国际私法考研强化模拟题（三） .................. 28

2017年中国青年政治学院法学院625专业一之国际私法考研强化模拟题（四） .................. 41

2017年中国青年政治学院法学院625专业一之国际私法考研强化模拟题（五） .................. 56

2017年中国青年政治学院法学院625专业一之国际私法考研强化模拟题（一） 说明：①本资料为VIP学员内部使用，严格按照2017考研专业课大纲及历年常考题型出题。 ————————————————————————————————————————

一、概念题

1． 定期租船合同

【答案】定期租船合同是国际海上货物运输租船合同的形式之一，指出租人将船舶租给承租人，在约定的期限内按约定的用途使用船舶进行运输，而由承租人支付约定运费的运输合同。按照这种合同，在租用期间，出租人仍保留船舶的所有权和占有权，并负责保持船舶的工作效能，以及支付船长、船员的工资和给养。至于船舶的经营以及由经营所直接产生的费用，则由承租人负责。

2． 船旗国法

【答案】船旗国法（law of the flag）作为一种常见的系属公式，是指悬挂或涂印在船舶或飞行器上的旗帜所属国的法律。由十船舶悬挂哪一国家的旗帜易十识别，船旗国法便于确定，并且适用船旗国法还能使对有关问题的处理获得一致结果。在许多情况下，船旗国法被认为是基本的海事法律选择规范。它常用来解决船舶、航空器在运输过程中发生纠纷时的法律冲突问题。在船舶物权、海上侵权行为、海难救助、共同海损和海事赔偿责任限制等方面，船旗国法原则是重要的法律适用原则。但是，船旗国法原则的适用有着严格的条件、特定的范围和较大的局限性。因此，包括我国在内的许多国家并没有把船旗国法原则作为一条普遍适用的海事冲突法原则。

3． 重叠适用的冲突规范

【答案】重叠适用的冲突规范（double rules for regulating the conflict of laws），就是其系属中有两个或两个以上的连结点，它们所指引的准据法同时适用于某一国际民商事关系的冲突规范。在许多情况下，重叠适用的冲突规范规定的两个应重叠适用的准据法，有一个是法院地法，其所以如此，无非是立法者试图维护法院地的公共秩序不致被破坏。

4． FOB

【答案】FOB，即“Free on Board"，常见的国际贸易术语之一，仅适用于海运或内河运输，是指装运港船上交货，卖方在指定的装运港将货物装运上船后，履行其交货义务。在采用该术语时，买卖双方的责任、费用和风险都是以装运上船为分界线。货物在装运港装运上船前的一切费用，包括申领出口许可证、缴纳出口捐税以及取得惯常的清洁单据等，均由卖方负责，风险亦由卖方承担。但从货物装运上船时起，风险即移转于买方，其后的一切费用、包括运输费用、进口地的卸货费用以及进口捐税等，均由买方负责。

5． 静态连结点

【答案】静态连结点就是固定不变的连结点，它主要指不动产所在地以及涉及过去的行为或

事件的连结点，如婚姻举行地、合同缔结地、法人登记地、侵权行为发生地等。由于静态连结点是不变的，故便于据此确定国际民商事关系应适用的法律。

6． 平安险

【答案】平安险是海上货物运输保险中最基本的险别，它原则上对单独海损不予赔偿，但也有例外。保险人对平安险的具体责任范围是:①共同海损的牺牲、分摊和救助费用;②由于恶劣天气、雷电、海啸、地震等自然灾害造成的整批货物实际全损或推定全损;③由于船舶或运输工具搁浅、触礁、沉没、碰撞以及失火、爆炸等意外事故造成的货物的全损或部分损失;④运输工具在发生上述意外事故后，又在海上遭受恶劣气候等自然灾害造成的货物的部分损失;⑤在装卸或转运时一件或数件货物落海所造成的全部或部分损失;⑥被保险人为抢救货物进行施救的费用，但以不超过该批被救货物的保险金额为限。

7． 《代理法律适用公约》

【答案】《代理法律适用公约》是海牙国际私法会议于1978年通过的一个目的在于统一代理冲突法的国际公约，主要适用于具有国际性质的商业代理行为。该公约对于代理人与本人的关系、本人与第三人的关系以及代理人与第三人的关系的准据法均作了明确规定，并规定了与该公约的适用相关的一些基本问题，倾向于实体法的指定，不接受反致制度。

8． 准据法

【答案】准据法（applicable law，lex causae）是指经冲突规范指引用来解决国际民商事争议的具体实体法规则。准据法具有如下特点:①准据法必须是能够确定当事人权利义务关系的实体法;②准据法必须是经过冲突规范指定以后确定的实体法;③准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结合具体的案情事实才能确定;④准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的“法”，即具体的实体法规则或法律文件。

9． 胡伯三原则

【答案】国际礼让说作为国际私法历史上的一个重要学说产生于l}世纪的荷兰，代表人物胡伯在《论罗马法与现行法》一书中阐述了该学说的主要观点，即胡伯三原则:①任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民，但在境外无效;②凡居住在其境内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民;③每一国家的法律己在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它在自己境内保持其效力，只要这样做不致损害自己的主权权力及臣民的利益。这三条原则，前两条讲的是属地原则，它是根据主权者管辖权的划分建立起来的国际公法上的原则;第三条讲的是适用外国法的根据和条件，这是国际私法原则。

10．mandatory rules

【答案】强制性规范（mandatory rules）是指必须依照法律适用、不能以个人意志予以变更和排除适用的规范。它是行为主体必须按行为指示作为或不作为的规则。它的特点是主体没有自行

选择的余地。强制性规则能在国际民商事案件中排除冲突规范而直接适用，原因在于它包含了立法者的利益评价与价值判断，它所体现的利益内容是被立法者判断为国家与社会赖以正常运行的基础利益。强制性规范表现为义务性规范和禁止性规范两种形式，义务性规范和禁止性规范绝大部分都属于强制性规范。

二、简答题

11．判断:在英美普通法国家里，不存在查明外国法律的问题。

【答案】这种说法是错误的，具体分析如下:

英、美等普通法系国家和部分拉丁美洲国家采用当事人举证证明的做法。它们把外国法看作“事实”，用确定事实的程序来确定外国法的内容，即关于外国法中有无相关规定和其内容如何，须由当事人举证证明，法官无依职权查明的义务。证明的方法可以是当事人提出的刊载有关法律内容的权威文件，也可请专家证明。如果双方当事人对所应适用的外国法有一致理解，双方可向法院提出一项协议声明，法官就据此确定该外国法的内容，不必再用其他方式证明，即使当事人对外国法的共同理解是错误的。如果双方当事人对该外国法的内容有争议，则由法院断定哪一方的主张是正确的。

12．试述国际民法案件管辖权冲突的原因。

【答案】国际民法案件管辖权的冲突产生存在直接原因和间接原因两方面。

（1）各国有关立法的差异是国际民事案件诉讼管辖权发生冲突的直接原因。

①当今的国际社会，除了世界各国一致承认外国国家、外国国家元首和外交代表以及国际组织及其官员享有司法豁免权以外，还没有得到世界各国普遍接受和适用的国际条约来统一规范各国法院对国际民事案件诉讼管辖权的行使。即使某些国家缔结了一些多边或者双边条约以便统一规范行使国际管辖权，也由于有关条约的数量及其适用范围上的限制而未能构成具有普遍意义的国际法规范。

②目前国际上对各国在国际民事案件诉讼管辖权方面的立法和司法实践没有任何限制，而是任各国自由决定对哪些国际民事案件行使管辖权。所以，世界各国一般都是根据本国的社会、政治和经济等方面的利益，从有利于本国及其国民进行国际民事诉讼活动的角度出发，依据本国的法制原则和观念来规范国际民事案件的诉讼管辖权问题。因此，世界范围内形成了多种不同的国际民事案件诉讼管辖权制度。

③采取不同诉讼管辖权制度的国家关于国际民事案件诉讼管辖权的规定存在很大差异:即使是在实行相同诉讼管辖权制度的国家之间，其具体规定也不尽相同。国际民事案件发生后，有关国家的法院往往都是依据其内国法中有关国际民事案件诉讼管辖权的规定来裁定对该案有无管辖权。正是由于世界各国有关国际民事案件诉讼管辖权方面的立法的差异，势必导致有关国家之间发生严重的国际民事诉讼管辖权的冲突。

（2）各国立法上有关管辖依据的不同是国际民事案件诉讼管辖权冲突的间接原因。

①世界各国的民事诉讼立法一般都规定，内国法院基于一定法律事实的存在和发生来对国际

民事案件行使管辖权。

a.英美法系国家的立法都是基于“有效控制原则”，以对人诉讼中的被告处于本国境内能收到有关传票，或对物诉讼中的标的物处十本国境内这样的法律事实，来确定本国法院的国际民事案件管辖权。

b.以法国为代表的拉丁法系各国主要以诉讼当事人具有内国国籍这个事实作为内国法院对国际民事案件行使管辖权的根据。在其他大陆法系国家，如德国、奥地利、葡萄牙、瑞士和斯堪的纳维亚各国的立法中，一般以被告一方在内国设有住所或习惯居所，或有关诉讼标的物在内国境内这样的事实来确定内国法院对国际民事案件的管辖权。

由此可见，世界各国确定内国法院国际民事案件管辖权依据的法律事实一一即各国诉讼立法中的管辖权依据存在明显的不同。

②就某一具体案件来说，各国的立法和司法实践对内国法院行使国际民事案件管辖权依据的法律事实的理解也有很大差异，这同样会导致国际民事案件诉讼管辖权的冲突。

如许多国家规定在有关法人的国际民事案件中，作为被告的法人住所地法院具有管辖权，但各国法院依据其本国的立法所确定的法人住所并不完全一致。

③由于各国的诉讼立法对内国法院享有专属管辖权的范围和当事人可以协议选择管辖法院的范围的规定不尽相同，也会经常导致国际民事案件诉讼管辖权的冲突。

13．判断:在各国都存在由法院查明外国法律的问题。

【答案】这种说法是错误的，具体分析如下:

外国法的查明包括由当事人举证证明和法院依职权查明，英美法系国家将外国法看做“事实”，确定外国法有无相关规定及内容时，须由当事人举证证明，法官无依职权查明的义务。因此，并不是所有国家都存在由法院查明外国法律的问题。

14．1978年海牙《代理法律适用公约》就代理内部关系的法律适用是如何规定的?

【答案】一般来说，代理的内部关系是指本人与代理人之间的法律关系，海牙《代理法律适用公约》就代理内部关系的法律适用作了如下规定。

（1）对于代理的内部关系的法律适用，《代理法律适用公约》确认了当事人意思自治原则，即首先根据当事人合意选择的法律来确定。

（2）在当事人没有选择法律的情况下，《代理法律适用公约》采用有限的“连结点组合”方法，特别是采用那些既与代理人有关，又与本人有联系的连结点来确定准据法，以补充意思自治原则。

（3）根据公约第6条的规定，在当事人没有根据公约第5条选择法律时，应适用代理关系成立时代理人的营业地法，若没有这种营业地，则改为适用其惯常居所地法。但是，如果代理人的主要活动地国又是本人的营业地或惯常居所地，则应以该国法律作为适用的法律。而且，如果本人或代理人有一个以上营业地时，则上述所指的营业地应以与代理关系有最密切联系的营业地为准。

15．从物之所在地法原则的发展历程看该原则统一适用于解决物权法律冲突的必要性。

【答案】物之所在地法（Lex loci rei sitae, Lex rei sitae），即物权关系客体物所在地的法律。它在涉外物权关系中是最普遍适用的法律。

（1）小动产物权适用“物之所在地法”的发展

该原则的产生可追溯到13~14世纪意大利的“法则区别说”。巴托鲁斯提出不动产物权应适用物之所在地法。但动产物权应依当事人属人法。

随着资本主义经济关系的日益发展和巩固，国际民事交往更加频繁和复杂，不动产物权之所在地法得到资本主义国家的广泛支持和肯定。许多学者主张，不动产物权的法律适用问题，不管有关案件在哪个国家的法院审理，都应依物之所在地法来解决。在立法上，1804年《法国民法典》

第3条第2款规定:“不动产，即使属于外国人所有，仍适用法国法律。”英国和美国在审判实践中也采纳了这一做法。

我国《民法通则》第144条和《涉外民事关系法律适用法》第36条明确规定:“不动产所有权，适用不动产所在地的法律。”“不动产物权，适用不动产所在地法律。”

（4）动产物权适用“物之所在地法”的发展

动产物权的法律适用，目前，国际上一般主张同样适用物之所在地法。但取得这样的共识却经历了一个漫长的发展过程。

①巴托鲁斯主张物之所在地法只适用于不动产物权，而动产物权依属人法决定。在意大利“法则区别说”的影响下，欧洲各国发展和流行这样的规则，即“动产随人”或“动产附骨”或“动产无场所”，也就是说，动产物权适用所有人或占有人的住所地法来解决。近代的一些法典曾采用了这一规则，如1794年《普鲁十法典》.18F}5年《意大利民法典》和1888年《西班牙民法典》。当时，动产物权之所以依住所地法，是因为那时涉外民事关系相对来说还比较简单，动产的种类不是很多，其经济价值与小动产相比也较小，小具有小动产那样的重要性，而且它们一般存放于所有者的住所地。

②19世纪随着资本主义经济和国际商品流转的进一步发展，涉外民事关系越来越复杂，流动资本增加，动产数目增大，资本的国际活动范围日趋扩展，动产所有者的住所地与动产所在地经常不一致，一个动产所在地国也不愿意适用所有人的属人法来解决位于自己境内的动产物权问题。“动产随人”这一古老规则己不能适应实际需要，它遭到许多学者的反对和批判。德国法学家萨维尼就是其中之一，他倡导动产物权的设定和转移适用物之所在地法，传统的规则至多只能适用于动产的继承和夫妻财产制。

③从19世纪末开始，许多国家逐渐在立法和司法实践中抛弃了“动产随人”原则，转而主张物权关系一律适用物之所在地法。1898年《日本法例》第10条规定:“关于动产及不动产的物权及其他应登记之权利，依其标的物所在地法。”1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第23条规定:“动产和不动产的所有权以及其他物权适用物之所在地法律。”20世纪以来，物之所在地法也成为解决有关动产物权法律冲突的基本原则。

（5）物之所在地法原则统一适用于解决物权法律冲突的必要性

物权关系依物之所在地法，是物权关系本身的性质所决定的。

①从表面上看，物权关系是人对物的关系，但究其实质，物权关系同其他民事关系一样，是人与人之间的社会关系，各国统治者从维护本国利益出发，总是希望以自己的法律来调整与支配同位于本国境内的物有关的物权关系。

②物权关系也是一种人对物的直接利用的权利关系，权利人为了最圆满地实现这种权利，谋取经济上的利益，只有适用标的物所在地的法律最为适当。

③物权关系的标的只是物，标的物在物权关系中居于十分重要的地位。而物权就是人对标的物的权利;标的物只有置于其所在地法律控制下，物权才能得到最有效的保障。

④对处于某一国家的物去适用其他国家的法律，在技术上有许多困难，会使物权关系变得更为复杂，影响国际物权关系的稳定。因此，在物权关系的法律适用上，物之所在地法原则得到了普遍的支持和肯定。

16．判断:一国专属管辖的规定并不能限制外国法院对同一类案件行使管辖权。

【答案】这种说法是错误的，具体分析如下:

专属管辖权是指有关国家在特定范围内的民事案件中无条件地保留其受理诉讼和作出裁决的权利，从而排除其他国家法院对这类民事案件的管辖权。

专属管辖的效力即具有独占并排他的管辖权，也就是凡属于一国立法专属管辖的案件，其他任何国家的法院均无管辖权，如果外国法院不顾别国关于专属管辖的规定而任意行使管辖权并作出判决，该判决不会得到规定专属管辖制度的国家的承认和执行。

17．判断:我国已加入1924年《关于统一提单的若干法律规则的国际公约（即1924年海牙规则）》。

【答案】这种说法是错误的。我国并未参加《海牙规则》，但我国航运公司的提单条款与《海牙规则》的规定相似，我国在制定《海商法》时，大量参照了该公约。

18．自然人民事权利能力和行为能力的法律冲突及其解决原则如何?

【答案】自然人的权利能力是指自然人可以享有民事权利和承担民事义务的能力或资格，是自然人作为民事关系主体的前提。自然人的民事行为能力，是指法律确认公民通过自己的行为从事民事活动，参加民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的能力

（1）自然人权利能力的法律冲突及其解决

①自然人权利能力法律冲突的主要表现

a.在权利能力开始方面，各国民法对“出生”的理解和规定有很大差异;

b.在权利能力终止方面，各国对生理死亡和宣告死亡的理解和规定也不同。

②自然人权利能力法律冲突的解决原则

包括:a.适用有关法律关系的准据法所属国的法律;b.适用法院地法;c.适用当事人的属人法。但对自然人的权利能力适用其属人法是普遍的做法。

（2）自然人行为能力的法律适用及其解决

①自然人行为能力法律冲突的主要表现

包括:a.成年年龄的规定不同;b.禁治产制度的规定不同。

②自然人行为能力法律冲突的解决原则

主要有本国法主义和住所地法主义两种做法。通行的做法是:原则上适用当事人的属人法（本国法或住所地法），但有两个例外:

a.处理不动产的行为能力适用不动产所在地法;

b.有关商务活动的当事人的行为能力可以适用行为地法，即只要其属人法或行为地法认为自然人有行为能力，就应认定其有行为能力。

三、论述题

19．试论物之所在地法原则适用的例外。

【答案】物之所在地法即物权关系客体物所在地的法律，是涉外物权关系中最普遍适用韵法律。但由十某些物的特殊性或处于某种状态之中，使某些物权关系适用物之所在地法成为不可能或不合理，因而在各国实践中，这一原则并不是解决一切物权关系的惟一原则。物之所在地法适用的例外主要有如下几个方面:

（1）运送中的物品的物权关系的法律适用

运送中的物品处于经常变换所在地的状态之中，难以确定到底以哪一所在地法来调整有关物权关系。即使能够确定，把偶然与物品发生联系的国家的法律作为支配该物品命运的准据法也未必合理。而且，运送中的物品有时处于公海或公空，这些地方不受任何国家的法律管辖，并不存在有关的法律制度。因此，运送中物品的物权关系不便适用物之所在地法。在实践中，运送中的物品的物权关系的法律适用问题主要有如下解决办法:①适用送达地法;②适用发送地法;③适用所有人本国法。在理论上，还有学者主张适用交易时物品实际所在地法或转让契约的准据法。

不过，运送中的物品并不是绝对不适用物之所在地法的。在某些情况下，如运送中物品的所有人的债权人申请扣押了运送中的物品，导致运送暂时停止，或运送中的物品因其他原因长期滞留于某地，该物品的买卖和抵押也可适用该物品的现实所在地法。我国《涉外民事关系法律适用法》第38条规定，当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的，适用运输目的地法律。

（2）船舶、飞行器等运输工具之物权关系的法律适用

船舶、飞行器等运输工具处于运动之中，难以确定其所在地，加上它们有时处于公海或公空，而这些地方无有关法律存在，因此，有关这些运输工具的物权关系适用物之所在地法是不恰当的，国际上一般主张适用登记注册地法或者旗国法或标志国法，如1978年《奥地利联邦国际私法法规》

第33条第1款规定，水上或空中运输工具的物权依注册国的法律，但铁路车辆依在营业中使用该车辆的铁路企业有其主营业所的国家的法律。我国《海商法》规定，船舶所有权的取得、转让和消灭以及船舶抵押权，适用船旗国法。

（3）外国法人终止或解散时有关物权关系的法律适用

外国法人在自行终止或被其所属国解散时，其财产的清理和清理后的归属问题不应适用物之所在地法，而应依其属人法解决。不过，外国法人在内国境内因违反内国的法律而被内国撤销时，该外国法人财产的处理就不一定适用其属人法了。

（4）遗产继承的法律适用

遗产继承的法律适用分为两类:一类为单一制，即不将遗产区分为动产和不动产，遗产继承适用同一法律。在实行单一制的国家中，有的根本不考虑遗产继承适用物之所在地法，而主张适用被继承人的属人法。另一类为区别制，即将遗产区分为动产和不动产，分别适用不同的法律。一般来说，动产遗产的继承适用被继承人死亡时的属人法，不动产遗产的继承适用不动产所在地法。《涉外民事关系法律适用法》第31条规定，法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。由上述可见，在遗产继承方面，物之所在地法并不是处处适用的。

20．论国际私法中的法律冲突及其解决。

【答案】法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的社会关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。不同种类的法律冲突，其解决办法也是不同的。人们对法律冲突作不同的区分，其目的就是要探讨解决这些法律冲突的有效办法。

（1）公法冲突和私法冲突的解决

①公法主要涉及国家的公共利益，各国从属地主义立场出发，原则上并不承认外国公法在内国的域外效力。即使一个主权国家有权自行制定直接调整某些公法关系的法律，哪伯这种法律调整的社会关系超越本国范围，涉及他国自然人或法人，它们显然只是一种虚拟的域外效力。所以，解决公法冲突的法律适用规范一般只是单边的，即它们只限于内国公法的适用范围，而不限定外国公法的适用范围。换言之，公法冲突一般依内国法解决。

②在私法领域，各国相互承认外国私法在内国的域外效力，这就使私法冲突成为一种实在的冲突，即外国法律的域外效力与内国法律的域内效力之间的冲突或外国法律的域内效力与内国法律的域外效力之间的冲突。在解决这种私法冲突时，不仅会涉及内国法的适用，还会涉及外国法的适用，因而要借助多种形式的冲突规范予以解决。

（2）空间上的法律冲突、时际法律冲突和人际法律冲突的解决

①空间上的法律冲突，不论是国际法律冲突，还是区际法律冲突，人们常根据法律关系的不同性质和种类，利用不同的冲突规范予以解决，这就是国际私法所研究的法律适用问题。

②时际法律冲突，各国普遍运用“新法优于旧法”和“法律不溯及既往”的原则。任何国家需要变革，也需要法制的稳定。但如果变革达到极端的程度，以至于按照旧法是合法有效的行为，如果适用新法非但无效，甚至须受到刑罚制裁，任何人的合法权利就不能得到保障，任何人在行为时的合理期望将成为泡影，这样的国家将是无秩序和不稳定的国家，根本谈不上进步。解决时际法律冲突的上述规则正是为了使这两种需要保持平衡。

③人际法律冲突的解决，尚没有形成统一的做法。解决人际法律冲突的规则颇似解决空间上的法律冲突的规则。但这类规则以规定婚姻、家庭及其他有关人的身份、能力方面居多。我国《内

蒙古自治区执行中华人民共和国婚姻法的补充规定》第3条规定:“结婚年龄，男不得早于20周岁，女不得早于18周岁。汉族男女同蒙古族和其他少数民族男女结婚的，汉族一方年龄按我国《婚姻法》规定执行。”因此，它是适用当事人各自的习惯法或特别法。

（3）立法冲突、司法冲突和守法冲突的解决

①立法冲突的解决，一是可以统一立法权，即由一个机构统一行使立法权，如果说在一个国家内部尚有可能的话，在主权分立的国际社会则不可能。二是实现实体法的统一，就是不同立法机关制定相同的法律。在国际社会，各国可通过国际条约和国际惯例来解决立法冲突。

②司法冲突的解决，一是不同国家和地区加强管辖权的协调，采用相同的行使管辖权的规则。二是利用相同的法律适用规则，使在不同国家诉讼的案件适用相同的法律。

③守法冲突是建立在立法冲突和司法冲突不可能消除的基础上，即立法冲突是守法冲突的前提条件。对于守法冲突的解决，尚没有统一的办法。可以肯定的是，对于部分私法关系，可利用当事人意思自治原则来解决。

（4）垂直的法律冲突和平面的法律冲突的解决

①垂直的法律冲突的解决，就是上位法优于下位法，即适用处于高层次的法律。

②平面的法律冲突，则要根据不同的种类适用不同的规则，如国际法律冲突、区际法律冲突、时际法律冲突、人际法律冲突均有各自的解决办法。

21．论我国区际私法冲突的解决。

【答案】区际法律冲突是一国内部具有不同法律制度的地区之间的法律冲突。我国具有“一元二级多层次多分支”的立法体制，立法分为中央和地方两部分。地方性法规等地方性立法由于其地域性力和内容的差异，不可避免发生法律冲突。随着香港和澳门的回归，一国两制和基本法的实施以及大陆与台湾关系的改善，中国内地、香港、澳门和台湾分别施行各自的法律制度，成为四个互不相同的独立法域，区际私法冲突也相应地产生。

（1）解决中国区际法律冲突的原则

①促进和维护国家统一原则。促进和维护国家的统一既是我国解决香港、澳门和台湾问题的出发点，也是我国解决香港、澳门和台湾问题的终极目的。根据这一原则，在解决中国的区际法律冲突时，应注意以下几个方面问题:

a.要明确内地、香港、澳门和台湾都是中国领土不可分割的组成部分。

b.将国内区际法律冲突的解决同国际法律冲突的解决区别开来，解决区际法律冲突的制度和规则应同解决国际法律冲突的制度和规则有所小同，以便促进和维护国家的统一。

c.解决中国区际法律冲突的方式、途径和步骤应有助于而无害于国家的统一。

d.根据这一原则，在解决区际法律冲突时，各地区相互间应有必要的协助与合作。

②“一国两制”原则。“一国两制”意味着今后香港、澳门和台湾的法制不同于内地的法制，而且这种法制各异的局面将长期存在。因此，在解决中国区际法律冲突时，不宜草率、简单、操之过急地采取统一各地区实休法的做法来避免和消除区际法律冲突，而宜多利用区际冲突法来解决区际法律冲突。

③平等互利原则。平等互利原则不仅是指导国家之间的政治、经济和文化关系的重要原则，也是指导一国内部不同法域的人民进行民商事交往的重要原则。在解决中国区际法律冲突中，平等互利原则主要表现为以下两个方面:

a.平等互利原则要求中国内地、香港、澳门和台湾的民商法律处于平等的地位，各地区在一定条件下承认其他地区的法律在本地区内的域外效力。

b.对当事人来讲，平等互利意味着进行民商事交往的各地区的自然人和法人在法律上互相平等和彼此获利，“相互性”在其中占有很重要的地位。

④促进和保障正常的区际民商事交往原则。尽管区际法律冲突是在区际民商事交往中产生的，但反过来，对于区际法律冲突的解决应有利于促进和保障正常的区际民商事交往。

（2）解决中国区际法律冲突的途径

①区际冲突法途径

a.各法域分别制定自己的区际冲突法是可行而不可取的。

b.在解决我国的区际法律冲突时，也不宜完全适用国际私法来解决，至多作为权宜之计，可在短时期内类推适用国际私法来解决区际法律冲突。

c.制定全国统一的区际冲突法解决我国的区际法律冲突可取而不可行。区际法律冲突毕竟是在一个国家内部不同法域之间的冲突，在各法域之上有共同的主权和中央政府，而适当地解决各地区之间的区际法律冲突也符合各地区的利益。多法域国家制定全国统一的区际冲突法是具备一定有利条件的，而我国尚不具备这些条件。

②统一实体法途径

通过统一实体法途径解决区际法律冲突最好的方法应是制定全国统一的实体法来避免和消除区际法律冲突。不过，因为中国内地、香港、澳门和台湾的法律相互差异很大，特别是中国内地的法律具有社会主义性质，与其他各地区的具有资本主义性质的法律有本质上的不同，故要实现全国实体法的统一不是轻而易举的事情。而且，实行“一国两制”，就意味着要在一定时期内肯定各地区法律制度存在的差异，急于统一实体法也是与“一国两制”的精神实质相违背的。

统一全国实体法，最终实现在我国消除区际法律冲突，只能是一个渐进的过程，实体法法制统‘也是可能的。今后，中国内地、香港、澳门和台湾的立法机关在各地区社会经济的发展水平更加接近，互相之间更为理解的基础上，也不妨逐渐通过各自采用相同或类似的实体法来求得实质上的统一，从而避免区际法律冲突的发生。

（3）解决中国区际法律冲突的步骤

①中国内地、香港、澳门和台湾分别制定自己的区际冲突法或类推适用各自的国际私法来解决区际法律冲突。在区际冲突法制定出来之前，上述各地可以考虑先类推适用各自的国际私法来解决区际法律冲突。

②类推适用国际私法解决区际法律冲突。在这个阶段，各地区可以就其国际私法中不能适用于区际法律冲突的规定作变通的规定。类推适用国际私法解决区际法律冲突应该是一个过渡性的、短暂的阶段。中国内地、香港、澳门和台湾地区应加快制定自己的区际冲突法。

③在上述各地区充分协商和协调的基础上，制定全国统一的区际冲突法，用以解决区际法律冲突。当然，制定全国统一的区际冲突法应该循序渐进。上述各地区不妨先在某些问题或在某些方面取得统一，逐渐推进全面统一．与“一国两制”的精神相适应，这个阶段应该是一个相对长期、稳定的阶段。

④仍然在充分协商和协调的基础上，通过在某些问题上制定全国统一的实体法或者上述各地区分别采用相同或类似的实体法，以便在所涉问题上避免和消除区际法律冲突。这一步骤可以在条件具备时与上一个步骤同步发展，但不应该也不可能取代上一个步骤。全国法律最终实现统一，但这至少应是各特别行政区成立五十年后的事情。

22．论公共秩序保留制度在国际私法中的意义。

【答案】公共秩序保留，英美法国家称之为“公共政策”，大陆法国家称之为“排除条款”或“保留条款”或称“公共秩序”。它是指国际私法中，法院在依内国冲突规范的指引本应适用外国法时，如其适用将与本国或社会的重大利益、道德与法律的基本原则相抵触，便可排除该外国法的适用。简单地说就是运用静态意义上的公共秩序来排除外国法的域外效力。

（1）公共秩序保留制度包括以下四种情况:

①按内国冲突规范本应适用的外国法如与内国有关道德观念、基本政策、重大利益或法律的基本原则相抵触，则排除外国法的适用。

②内国认为自己的某些法律具有直接适用于涉外民事关系的效力，排除外国法的适用。

③按内国冲突规范适用的外国法，如其适用违反国际法的强行规则、内国所负担的条约义务或国际社会所一般承认的正义要求时，排除外国法的适用。

④法院被申请或请求承认或执行外国法院所作出的发生法律效力的判决或外国仲裁机构作出的裁决，若其承认或执行将违反法院地国的公共秩序，则可不予承认或执行。

（2）公共秩序保留的意义

①公共秩序保留制度的积极性在于它作为国际私法中的“安全阀”，可以消除冲突规范中的危险性。运用公共秩序保留原则来排除本应适用的外国法，是一国主权的要求，也是各国立法的通例。公共秩序本身是一项独立的拒绝承认和执行仲裁裁决的事由。但由于它的不确定性和弹性特征，在使用中又与公约规定的其他抗辩事由紧密联系。此外，在承认与执行方面，对于法院而言，公共秩序是法院的一条兜底防线，可以补充适用法院地法事由之不足。此外，公共秩序不仅是一个法律概念，还是一个政治概念，公共秩序保留条款的目的和实质在于贯彻和执行内国的现实政策。总之，我们可以称公共秩序保留是国际私法中的安全阀，这正是公共秩序保留制度的积极性所在。

②但是作为一种弹性制度，它必然存在消极作用，即其给予了法官适用公共秩序条款的广泛的自由裁量权而易导致公共秩序的滥用。法律没有详细规定在什么情况下可以援引公共秩序条款，而是将权力充分给予法官来行使，很多时候法官为某种原因希望排除外国法的适用，就可以利用自己的自由裁量权将公共秩序保留制度作为一种任意排除外国法适用的工具，而这势必导致“滥用”的后果。公共秩序保留制度的滥用将在很大程度上降低国际私法在解决法律冲突中的价值，

从某种程度上讲，甚至会导致对国际私法的否定。国际社会已注意到这个问题，并开始对公共秩序保留的适用加以了一定程度的限制:

a.严格区分国内民法上的公共秩序与国际私法上的公共秩序，明确公共秩序的内涵以限制其适用;

b.区分公共秩序运用标准上的“主观说”与“客观说”，以限制公共秩序的适用;

c.排除本应适用的外国法后，不能一律代之以法院地国的内国法，以限制公共秩序保留制度的适用;

d.在有关国内立法及国际条约中严格措词，限制公共秩序的适用。

③在我国，公共秩序保留制度作为国际私法的古老制度之一，在保护我国重大利益方面的作用是不可质疑的。我国国际私法上公共秩序保留的立法具有一定的合理性和先进性，但也留下不少的缺陷、遗漏和矛盾之处，这显然不利于我国的对外经济交往和民商事交流，同时也会影响我国的司法实践工作的展开。我们既应考虑到我国的实际需要，更应该借鉴世界各国的立法经验，以使我国的国际私法能够达到预期的立法效果，只有对我国国际私法中关于公共秩序保留的规定进行进一步地完善，才能保证该制度在处理涉外民商事案件的司法实践中更好地发挥作用。

23．结合我国对外贸易实践，谈谈国际货物运输保险的理赔。

【答案】国际货物运输保险理赔是指保险事故发生后，被保险人向保险人提出赔偿请求，保险人予以受理并决定是否赔偿的过程，也是国际货物运输保险合同补偿目的的最终实现过程。

（1）保险理赔的基本原则

保险人在接到被保险人提出的索赔后，一般按以下原则进行审查:①保险事故是否在保险单的承保范围内;②保险事故与损失之间是否有因果关系:③被保险人是否遵守了最大诚信原则。

（2）代位权

代位权又称代位求偿权，是指保险人在支付保险金额后，从被保险人那里取得的对造成保险标的物损失的第三人的损害赔偿请求权。

各国法律一般都规定了代位求偿权制度，但同时规定代位权的成立必须具备相应的条件: ①发生了保险人承保范围内的保险事故。

②保险事故的发生是由第三人的行为造成的。

③被保险人对第三人有损失赔偿请求权，并且被保险人在保险人行使代位权之前未行使该权利。

④保险人必须向被保险人给付保险赔偿金后，方可取得代位权。

（3）委付

在保险标的物发生推定全损时，被保险人可把保险标的物所有权转移给保险人，而由保险人向被保险人支付全部保险金额。委付的成立也必须具备相应的条件:

①委付应以推定全损为条件，如果货物遭受的是实际全损或部分损失，货物的所有权无法实现转移，也就不成立委付。

②委付不得附有任何条件，附条件的委付为法律所禁止。

③保险人对委付予以接受。被保险人提出委付请求时，保险人有权决定是否接受，一旦接受，委付即成立，而且不得撤销。

④被保险人须转让对保险标的物的一切权利，即在委付情况下，保险人不仅取得代位求偿权，而且还有权取得残存保险标的物上的一切权利。

（4）保险赔偿金的计算

保险理赔的最后一个环节，为保险赔偿金的计算。实践中对国际货物运输保险，我国一般采用定值保单。如果发生保险责任范围内的实际全损或推定全损，则按保险金额赔付，若发生部分损失，则按相应比例计算。

24．评述有关提单的三个国际公约。

【答案】在有关提单的权利义务力一面，主要的法律问题集中在承运人的责任力一面。从20世纪20年代以来，承运人的责任制度发生过并正在发生重大变化，这些发展变化主要通过3个有关提单的国际公约表现出来，这3个公约就是1924年《海牙规则》、1968年《维斯比规则》和1978年《汉堡规则》。

（1）《海牙规则》主要规定了承运人的最低限度义务;承运人的责任期间为“从钩到钩”;承运人的责任限制及免责条款。另外规定了索赔与诉讼时效期限为一年。《海牙规则》主要体现和维护了海运发达国家的利益。

（2）《维斯比规则》对《海牙规则》的内容进行了修改。主要体现在:①提高了承运人的赔偿限额，规定了每件或每个计算单赔偿限额为10000金法郎或每公斤30金法郎，按两者之中较高者计算;②扩大了有权享受责任限制者的范围;③延长了诉讼时效;④同时增加了集装箱运输条款，扩大了《海牙规则》适用范围。但《维斯比规则》并未对《海牙规则》的内容作实质性的修改，只是作了一些小的修改，尤其是对其中维护承运人的利益的条款予以保留，并未反映广大发展中国家的愿望和要求。

（3）《汉堡规则》的主要内容有:延长了承运人的责任期限，规定了承运人的责任期限为“接到交”的原则;承运人的责任原则为“完全过失责任原则”;对承运人赔偿限额有了较大提高。《汉堡规则》适当增加了承运人的责任，一定程度上反映了国际统一海事立法的发展趋势，但由于其缔约国均为发展中国家，其拥有的船舶吨位仅占世界船舶吨位的很小比例，因此影响并不大。

四、案例分析题

25．中国A公司和营业地在B国的B公司于2006年7月1日在C国签订了一项货物买卖合同，合同规定A公司向B公司出口1万台家用电冰箱。后发生纠纷诉至中国法院。

问题:

（1）如果B公司是《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）的成员国，A公司和B公司对该合同的法律适用己经合意选择了C国法，则我国法院应适用什么法律作为审理该合同纠纷的准据法?

（2）如果B国是《公约》的成员国，A公司B公司对该合同的法律适用没有作出选择，则

我国法院应适用什么法律作为审理该合同纠纷的准据法?为什么?

（3）如果B国不是《公约》的成员国，A公司B公司对该合同的法律适用也没有作出选择，则我国法院应适用什么法律作为审理该合同纠纷的准据法?为什么?

【答案】（1）我国法院应当适用C国法作为审理该合同纠纷的准据法。

1980年《联合国国际货物销售合同公约》的适用具有任意性，公约第6条规定，当事人可以全部排除公约的适用，也可以删减或改变公约的任何规定的效力。这就是说，即使合同双方当事人的营业地分处不同的缔约国，本应适用该公约，但如果他们在合同中合意选择公约以外的其他法律作为合同的准据法，就可以完全排除公约的适用。如果营业地分别处在不同缔约国的双方当事人，在他们订立的合同中没有排除公约的适用，公约就自动适用于他们所订立的合同。

中国和B国都是《公约》的成员国，但是A公司和B公司合意选择了C国法作为准据法，排除了公约的适用，应当适用当事人选择的法律。

（2）我国法院应当适用《联合国国际货物销售合同公约》的相关规定作为准据法。

1980年《联合国国际货物销售合同公约》第1条规定:y1）本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同:（a）如果这些国家是缔约国;或（b）如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。（2）当事人营业地在小同国家的事实，如果从合同或从订立合同前任何时候或订立合同时，当事人之间的任何交易或当事人透露的情报均看不出，应不予考虑。（3）在确定本公约的适用时，当事人的国籍和当事人或合同的民事或商业性质，应不予考虑。”

根据该条规定，公约适用于双方营业地所在国都是缔约国的案件，当事人双方并没有选择排除公约的适用，因此《公约》自动适用于他们所订立的合同。

（3）我国法院应当适用我国的法律。

《涉外民事关系法律适用法》第41条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。在该案中，合同订立时卖方营业所所在地为中国，应当适用中国的法律。

2017年中国青年政治学院法学院625专业一之国际私法考研强化模拟题（二） 说明：①本资料为VIP学员内部使用，严格按照2017考研专业课大纲及历年常考题型出题。 ————————————————————————————————————————

一、概念题

1． 分割规则

【答案】分割规则（Depecage）是指对于一个法律关系的不同方面进行分割，对不同部分或不同环节规定不同的连结点，适用不同的法律的做法。早在中世纪就有学者主张有关违反合同的问题由履行地法支配，有关合同的其他问题由合同订立地法支配，就是这种规则的表现形式，这种做法目前有进一步发展的趋势。因为法律关系往往由不同的方面和环节构成，不同的部分和环节之间往往具有相对独立性，常常有自己的重心，一概要求所有方面受一个连结点指引的法律支配，具有机械性，因此分割规则相对增加连结点的数量，是冲突规范软化的一种有效方法。

2． 仲裁条款

【答案】仲裁条款是国际商事仲裁协议的表现形式之一，指双方当事人在订立合同时，在合同的某一条款中，约定将以后执行合同中可能发生的争议提交仲裁并受仲裁裁决约束的协议。仲裁条款是该合同的一部分。仲裁条款是订立仲裁协议所采用的较普遍的一种形式。

3． 平行管辖

【答案】平行管辖又称任意管辖或选择管辖，是指国家在主张对某些种类的涉外民事案件具有管辖权的同时，并不否认外国法院对此类案件的管辖权。平行管辖多适用于与国家和社会的重大政治利益关系不大，但连结因素又复杂多样的有关合同及财产纠纷的案件。原告可以选择在合同签订地、合同履行地、合同争议标的物所在地、被告住所地或营业所所在地、被告财产所在地等众多连结因素所在地法院之一提起诉讼。在平行管辖中，内国只是一般地规定行使国际民事管辖权的连结因素，而且连结因素往往在两个以上，其中既有在内国的，也有在外国的，可由原告选择其一向内国或向外国法院起诉。

4． 国际货物运输

【答案】国际货物运输是指采用一种或多种运输工具，把货物从一个国家的某个地点，运至另一个国家的某个地点的运输。同国内货物运输相比，国际货物运输具有如下特点:①国际货物运输在整个国际贸易过程中是相对独立的一环，它同买卖合同等其他合同分属不同的法律调整;②由于货物的地理移动超越国界，国际货物运输具有运输路程远、经历时间长、风险大、运输方式复杂、中间环节多以及易受国际局势和有关国家国内政策影响的特点;③调整国际货物运输关系的法律有国际条约、国际惯例和有关国家的国内立法。

5． 绝对豁免论

【答案】绝对豁免论是一种最古老的国家豁免理论，兴盛于19世纪，代表人物有奥本海、戴