言论自由与刑事犯罪_张明楷

张明楷

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、

法他吐踭膚平虎子 V o L

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

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1

 ( 20 1 6

言论自

由与刑事犯罪张明

楷

#

目

次

一

、

宪法不保护且刑法所禁止的言论刑法不禁止且宪法所保护的言论

二'

、

三四

、

宪法不保护但刑法未禁止的言论需要具体判断宪法是否保护及刑法是否禁止的言论

、

摘

要四

根据宪法与刑法的关类进行讨论,:

系

,

以及言论的社会价值与刑法的。

具体规定

,

可以将言论

自

由与刑,

事犯罪分为

①宪法不保护且刑法所禁止的言论,

损害宪法确立的宪法秩序的言论煽动恐怖主义言论。

不

可能被宪法保护

而且会被刑法禁止。

如煽动分裂国家的言论心目

、

②刑法不禁止且

宪法所保护的言论

宪法规定言论,

自

由的核

的是政治性的以及其。

,

即公民通过发表言论参与公共事务的,

管理

;

参与公共事务管理的言论。

批评公众人物的言论

他正当行使宪法权利的言论

受宪法保而且是宪

护

,

不成立刑事犯罪,

③宪法不保护但刑法未禁止的言论,

罪刑法定原则不仅是刑法原则

,

法原则

宪法不保护的言论并不当然成立犯罪。

只

有当宪法不保护的言论被刑法分则类型化为构成要。

件时

,

才可能作为犯罪处理,

④需要具体判断宪法是否保护及刑法是否禁止的言论,

言论

自

由是依背、

景而定和有条件的刑法是否禁止言论自;

对于通常情况下可以发表的言论了七种具体

需要根据个案的特殊情境判断宪法是否保护,

刑法规定,

的煽动罪

,

但对于煽动罪的认定不能过于形式化,

必须充分考虑

由的宪法价值,

尽可能保护利益主体的诉求表达。

肯定人民的

“

小额反抗权

”。

上述四类情形都

存在边界问题

各类之间的界限只具有相当性

关键词

言论

自

由

宪法价值

刑事犯罪

合理边界

小额反抗权

*

清华大学法学院教授 .

。

?

 5 6

张明楷

张明楷

:

言论

自

由与剂車

犯罪

我国

《”

宪法》第言论由。〔

35

条规定

“:

中华人民共和国公民有言论

、

出版

、

集会的

、

结社,

、

游行

、

示

威的

自由。

自由

,

并不是指自言自语的由,

自由或者夫妻二人窃窃私语自

自由

而是指公开表

达言论的

自

U

言论自

并非仅限于狭义的说话自由,

由

、

讲话自

由

,

而是包括利用文字图画

等符号或者通过动作举止表达意思的由于宪法规定了言论自由,

。

所以“

有人习惯于认为

,

言论不可能构成犯罪,

,

以言治罪的做,

法侵害了公民宪法权利”〔

。

但是”。

,

言论自

由权不是随意讲话的权利

不是,

自

由看电视的权利

也

不是你的话不遭人恨的权利坐牢2〕

“

你不会因为批评总统而被抓进监狱自

但你可能会因为恐吓他而。

。

概言之

,

虽然公民有言论,

由

,

但发表言论却又可能构成犯罪。

可以认为,

,

言论

自一

由与刑事犯罪二者之间存在悖论

这并不新鲜

这是因为,

“,

作为

一

个法律概念,

自由包含了

个潜在的矛盾府状态显然,

。

最严格意义上的,

自

由是对法律的否定由

因为法律就是约束

无约束则导致无政”

。

另

一

方面

打破约束的无政府状态将使自

成为强人和寡廉鲜耻之人的专有物,

。

〔

3

〕

言论自由与发表言论可能构成犯罪之间的悖论由存在边界。而如何划定其中的边界,,

也可谓二者之间的平衡问题。

,

或者说

,

言论自

是古老的话题,

本文根据宪法与刑法的关系行讨论界限。。

以及言论的社会价值,

将言论自

由与刑事犯罪分为四类进,

其中的每

一

类都存在边界问题

各类之间的界限只具有相对性

而没有绝对明确的

一

、

宪法不保护且刑法所禁止的言论由,

宪法虽然规定了言论自切言论“

也没有明文禁止哪些言论一

,

但可以肯定的是一

,

宪法并不保护

一

。

因为每

一

种

自由。

都建立在,

种相应的控制上一

”〔

4

〕

。

部宪法不可能保护损害该宪法所。

确立的宪法秩序的言论“

换言之

宪法的,

些

规定必然间接地表明其不保护乃至禁止某些言论,

比如。

《

加拿大权利与,

自

由宪章》一

该

《

宪章》第二节规定,

每个人都有‘

‘

发表意见和表达由

’

的

自由

然而

该

《

宪章》第’

节又规定。

基础性自由权利受、

为民主与

自

社会证明是正当的自由

法律所描述的合理条件主要理由。

的约束

国家安全

隐私和阻止即将发生的暴力等是限制言论必然会将宪法的相关规定具体化。,

的

5

〕

以宪法为根据所制定的刑法

,

亦即

,

将损害

宪法秩序的部分言论类型化为犯罪的构成要件

所谓宪法不保护且刑法所禁止的言论。

,

就是在

宪法上并不受到保护并且被刑法分则条文明文规定为犯罪的言论法所禁止的类型,

如果某种言论是被宪法与刑

公民就没有发表这种言论的

自由

。

或者说

,

发表这类言论的行为完全可能构

一

〔

1

〕

个人的。

自

言自语与夫妻间的窃窃私语

,

不存在什么边界问题

。

例如

,

夫妻在床头的淫秽言论

,

不

可能受到任何处罚〔

2

〕

〔

美。

〕

劳伦斯

?

莱斯格

:

《

代码 2

.

0

:

网络空间中的法律》

,

李旭

'

、

沈伟伟译

,

清华大学出版社

200 9

年

版

,

第〔

25 2

页〔

3

〕

美 3

〕

本杰明语

?

N

.

卡多佐

:

《

法律的成长法律科学的悖论》

,

董炯

、

彭冰译

,

中国法制出版社

200 2

年

版

,

第〔

1

54

页

4

〕

Ho bh o us e〔

,

转引?

自

同上、

,

第

1

65

页

。

〔

5

〕

以

〕

文雅尔48

扎米尔

巴拉克

?

梅迪纳

:

《

法律

、

经济学与伦理》

,

徐大丰译

,

复旦大学出版社

20

1

4

年版

,

第

1

页

。

?

5

 7?

张明楷

_几类

涪坐法荸

2 01 6

年第

1

期

成犯罪:

〔

6

〕

。

根据我国宪法与刑法的相关规定

,

宪法不保护

、

刑法所禁止的言论主要有几下

一

(

)

危害

国家安全的言论,

任何国家的宪法基本理由。

都不可能保护危害国家安全的言论“:

。

相反

,

国家安全是限制言论自由的一

例如

,

《

宪法》序言指出

台湾是中华人民共和国的神圣领土的”“

部分

。

完成统

一

祖国的大业是包括台湾同胞在内的全中国人民的神圣职责

。

中华人民共和国是全国各族人民“

共同缔造的统国家统”一

一

的多民族国家

”

。

与之相应

,

《

刑法》第

1

03

条第 2款将、

煽动分裂国家一

、

破坏“

的行为规定为犯罪、

。

不难看出,

,

公民没有分裂国家,

破坏国家统

的言论

自

由

。

煽

动分裂国家(

破坏国家统、

”一

的言论

既不受宪法保护

也是刑法所禁止的构成犯罪的言论

。

二

)

宣扬

煽动恐怖主义的言论,

恐怖主义是人类社会的公敌

恐怖活动是危害社会治安”,

、

侵害公民权利的最严重犯罪、

。

《

宪

法》第的活动

28”,

条规定

“,

国家维护社会秩序

“

制裁危害社会治安

破坏社会主义经济和其他犯罪,

其中的犯罪包括了恐怖活动犯罪,

。

由于恐怖活动犯罪具有极大的危害性、

所以《

,

刑法

不仅禁止实施恐怖活动的具体犯罪1

而且禁止宣扬、

煽动恐怖主义的言论、

。

例如

,

刑法》第,

20

条之三规定、

“:

以制作

、

散发宣扬恐怖主义

极端主义的图书极端主义的,

音频视频资料或者其他物品,

或者通过讲授

发布信息等方式宣扬恐怖主义、

、

,

或者煽动实施恐怖活动的

处五

年以下有期徒刑刑,

拘役

、

管制或者剥夺政治权利”。

并处罚金

;

情节严重的

,

处五年以上有期徒

并处罚金或者没收财产(

三

)

煽动民族仇恨1

、

民族歧视“:

、

种族灭绝的言论一

《

宪法》第 4条第,

款规定

中华人民共和国各民族、

律平等。

。

国家保障各少数民族的合,

法的权利和利益

维护和发展各民族的平等”

团结

、

互助关系,

禁止对任何民族的歧视和压迫2 49

禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为民族歧视内容,,

。

与之相应25〇

《“

刑法》第

条处罚、

“

煽动民族仇恨

、

情节严重的,

”

行为

;

《

刑法》第”

条处罚

在出版物中刊载歧视

侮辱

少数民族的

情节恶劣四)

造成严重后果的

行为

。

(

淫秽言论,

“

淫秽言论之所以不受宪法保护,

是因为它22

‘

不具备任何社会价值

’

”

。

〔

7

〕

我国宪法虽然没,

有明文规定禁止淫秽言论

但

《

宪法》第,

条关于发展为人民服务的文化事业的规定。

第

 24

条关于加强社会主义精神文明建设的规定

足以表明宪法不保护淫秽言论

淫秽言论不仅没有

〔

6

〕

言论本身不构成犯罪。

,

发表言论的行为则可能构成犯罪,

。

在此意义上说“,

,

言论如同杀人的工具

,

或

者如同组成犯罪行为之物收方合理理解的行为书面文字,

但是

广义的言论原本就是

一

种表达活动或者行为,

即意图传播某种信息且能被接

”,

美国法院在德克萨斯州诉约翰逊案中表示一

美国宪法第,

一

修正案不只是保护口头语言与、

也不只是建国的那、

代人所能享有的媒体广告、

“

。

在恰当的情况下《

包括舞蹈

音乐

、

艺术

、

摄影一

、

行为

艺术保护一

、

街头标识

游行

、

静坐

、

广播

、

电影

、

网络乃至

辛普森

一

家》在内的媒体形式都受第自由

修正案

。

这并不意味着这些活动都受绝对保护”

,

而只是说它们都属于广义的表达

的范围?

,

从而有机会根据第:

修正案发展出的有关原则获得法律保护,

(

参见,

〔

美

〕

阿兰

?

艾德斯

、

克里斯托弗

N

.

梅

《

美国宪法个人权

利案例与解析》〔

项焱译,

,

商务印书馆 20自〔

1

4

年版?

第

3 67

页

)

。

7

〕

布伦南语-

转引

美

〕

安东尼

刘易斯

:

《

批评官员的尺度》

,

何帆译

,

北京大学出版社

201 1

年

版

,

第

20 7



20 8

页

。

?

5

8

?

张明楷

张明楷

:

言论

自

由与刑事犯罪

任何社会价值章第九节将书号,

,

而且侵害性秩序与性风尚目

,

尤其妨害青少年的健康成长出版、

。”

所以

,

刑法分则第六“,

“

以牟利为

的

,

制作“,

、

复制

、

贩卖、

、

传播淫秽物品的、

行为

为他人提供,

出版淫秽书

刊的”

”

行为

传播淫秽的书刊、

影片

音像

、

图片或者其他淫秽物品”

情节

严重的(

行为)

,

以及

“

组织播放淫秽的电影

录像等音像制品的

行为

,

规定为犯罪

。

五

诽谤性言论38

《

宪法》第、

条规定

“:

中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”

。

禁止用任何方法对公民,

进行侮辱

诽镑和诬告陷害,

。

那些肆无忌惮损害,

、

中伤他人名誉的言论

以及毁损他人商业信。

誉第为

、

商品声誉的言论条规定“:

不仅没有任何积极价值

反而严重侵害公民的人身权利,

于是

,

《

刑法》”

2 46

以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽镑他人;

情节严重的,

行

,

分别构成侮辱罪与诽镑罪,

《”

刑法》第 24 3条第

1

款规定;

“:

捏造事实诬告陷害他人22 1

意图

使他人受刑事追究布虚伪事实,

情节严重的

行为、

,

构成诬告陷害罪,

《

刑法》第

条规定

“:

捏造并散,

损害他人的商业信誉,

商品声誉

给他人造成重大损失或者有其他严重情节的”

处二年以下有期徒刑或者拘役(

并处或者单处罚金“

。

六

)

教唆他人犯罪,

、

传授犯罪方法的言论,

如前所述罪的活动法》第29 5”

《

宪法》第 2 8条规定,

国家

制裁危害社会治安

、

破坏社会主义经济和其他犯。

。

与之相应,

刑法将教唆他人犯罪以及传授犯罪方法的行为规定为犯罪,

例如《

,

《

刑

29

条规定,

教唆他人犯罪的,

按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。

。

再如

,

刑法》第

条规定

对传授犯罪方法的,

以犯罪论处

以上几类情形足以表明

一

些言论原本就不被宪法保护,

,

而且被刑法明文禁止。

。

所以

,

认

为

一

切言论都不构成犯罪的观点二

既不符合宪法的规定

,

也不符合刑法的规定

、

刑法不禁止且宪法所保护的言论,

如果言论受宪法所保护论受宪法保护?

就不可能被刑法所禁止:

。

这是不言

自

明的道理,

。

问题是

,

哪些言

本文从三个方面展开说明。

参与公共

事务管理的言论

批评公众人物的言论以

及其他正当行使宪法权利的言论一

(

)

参与

公共事务管理的言论,

要划定言论自由的边界自由

就必须明确宪法规定言论只有明确了宪法保护言论,

自由自由

的的

目目

的何在的,

,

或者说宪法保护言论自由

的,

目

的何在

。

这是因为

,

才能知道言论。

的宪法

价值

进而确定什么样的言论属于宪法保护的言论一

不可能构成刑事犯罪……

美国宪法第的来说(,

修正案明确规定

“:

国会不得制定

剥夺言论,

自

由或出版自由的法律:

”

。

总

美国过去几十年间关于该第),

一

修正案“”;

目

的的理论

主要有三种观点”;

第(

一

是认知性的),

c o gni t i ve

认为第目

一

修正案的目的是

促进知识和发现真理第三是政治的〕

第二是伦理的p ol i t i ca l).

et h i ca l

认为目

第

一

修正案的

的是自

“

确保个体的自我实现

(

,

认为第

一

修正案的

的在于促进对民主

治必不可少的交流过程

。

〔

8

〔

8

〕

参见1 1

〔

美

〕

罗伯特

?

波斯特

:

《

民主

、

专业知识与学术自

由》

,

左亦鲁译

,

中国政法大学出

版社

2 0 14

年版

,

第

页

。

?

5 9

 .

张明楷

谙傘法学

20

1

6

年第

1

期

不可否认的是

,

言论

自由

的确有利于促进知识

、

发现真理和确保个体的一

自

我实现

。

但是

,

美国法院地位,

“

判决意见中占主导地位的还是强调政治言论在第

修正案核心,

目

的中所处的中心自

原因不在于政治言论天然地就比其他类型的言论更有价值的探讨和辩论,,

而在于我们的

治体制依、

赖于

自由。

也在于集中的政府权力有可能通过压制反对意见而封锁信息,

扭

曲

辩论

因此

在法院看来

第、

一

修正案代表了

‘

对以下原则的强有力的保障’

,

即对于公共事

务的辩论应当是不受阻碍的

坚持不渝的和广泛公开的。

”。〔

9

〕

这是因为、

“一

,

个有序的社会

不能仅仅依靠人们对惩罚的恐惧和鸦雀无声来维系的

。

不鼓励思想……

希望和想象才是真正危险

恐惧滋生镇压,

,

镇压滋生仇恨;

,

仇恨将威胁政府的稳定,

理性的力量通过公共讨论才

能产生沉默”

才能被信仰1

而唯有这种力量,

方能打破由法律这种最为激烈的强制命令所造成的、

。

〔

0〕

根据美国的经验

控制政府权力由及出版

实现决策民主化的最有效的机制之由权。

一

就是行使美

国宪法第

一

条修正案赋予的言论自,

自

所以

“,

尽管第

一

修正案的q

目标就是要限制)

民主多数所颁布的法律

但其

目

的却是要保护对民主来说必不可少

(

s i ne

u e non

的公共意见

的

自由

形成

”。〔

⑴

我国宪法规定言论自“

由的核心目的不是认知性的。

。

因为我国宪法在言论“:

自

由

之外另有关于

促进知识和发现真理,

”

的规定,

如

《

宪法》第

20

条规定

国家发展”

自

然科学和社会科学事47

业

普及科学和技术知识技术文学

奖励科学研究成果和技术发明创造、

。

《

宪法》第自

条规定

“:

中华、

人民共和国公民有进行科学研究

文学艺术创作和其他文化活动的

由

。

国家对于从事教育,

科学助”

、

、

、

艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作“

给以鼓励和帮由的

。

在宪法另有关于

促进知识和发现真理那么,

”

的规定的情形下。

,

倘若认为宪法规定言论自,

核心目的在于认知性的

,

这

一

规定就明显是多余的

这反过来说明。

言论《

自由

的核心价1

值不是认识性的第24

。

我国宪法规定言论自由的核心目的也不是伦理性的大多包含了确保个体的自我实现3“”

因为

宪法》第

9

条至

条的规定

,

的内容,

。

《

宪法》第 2条第,

款规定

“:

人民依照法律规定”

通过各种途径和形式,

,

管理国家事务

,

管理经济和文化事业

管理社会事务、

。

发表言论是人民管理国家事务;

管理经济和文化事业

,

以及管理社会事务的最常见

最有效方式

规定言论自由,

自

由就是为了实现人民对公共事务的管

理一

。

宪法是在选举权与被选举权之后规定言论

而选举权是

项政治权利

,

这说明我国宪法规。

定言论

自由

的核心

目

的是政治性的

,

即旨在使公民通过发表言论参与公共事务的管理,

公民通过发表言论参与公共事务的管理求。

既是政治信仰的特点决定的一

,

也是民主的基本要,

众所周知

“,

宗教2〕

、

政治信仰是常常发生尖锐对立的领域?

:

个人的坚定笃信理由是,

可能被他人

视为无稽之谈聚,

”[ 1

。

现实主义法学家瑟曼‘

阿诺德曾经指出一

“:

没法让我的智慧同哈特教授的汇’

让我们两人的智慧,

成功汇集

’

‘

,

超越我们任何。

人的智慧一

。

,

我不认为他的智慧通过我们的‘

真是智慧

而且我肯定他对我也看法相同

要把我们两人关在

间屋子里

集体

〔

9

〕

前注Whi

〔

6

〕

,

〔

美

〕

阿兰,

?

艾德斯.

、

克里斯托弗(1

’

N

.

梅书〔

,

第

3 65

页?

。

〔 1

0

〕

t

ne

y

p

.

C a li f o mi a



27 4 U

S

.

35 7

9 27

)

,

转引

自

美

〕

安东尼

刘易斯

:

《

言论的边界》

,

徐爽译

,

法律出版社〔 1 1〕

201 0

年版〔

,

第 40页〔

。

前注

8

〕

,

美

〕

罗伯特,

?

波斯特书自

,

第〕,

1

9

页〕

。

[

1

2

〕

美国大法官罗伯茨语

转引

前注

〔

7

〔

美

安东尼

?

刘易斯书

,

第

1

48

页

。

?

6 0

?

张明楷

张明楷

:

言论

自

由与刑車犯罪

思考

’

‘

成熟

’

过程

,

直到我最终同意哈特教授的”

目

的论

,

才放了我们

,

这对我们俩都会是未经“。

正当法律程序而被终身监禁

。

13〕[

显然

,

任何人都不应当认为自,

己的立场与观点就是真理”。〔〗

相

信只有

一

种真理而且由,

自己掌握着这个真理,

这是世界上一

一

切罪恶的最深刻的根源。

4

〕

只有实“

现言论自

并且尊重他人的言论”,

才有可能铲除这、

根源

《

宪法》序言明确指出”

,

要

发展

社会主义民主

“

把我国建设成为富强“

民主

、

文明的

社会主义国家自由

“

。

民主

”

是社会主义核,

心价值观的内容

。

民主的真讳在于各种不同立场、

交锋

,

社会在这个过程中形成多数意见。

进而决定国家的基本制度法》第2

机构与法律”

”

。

〔

1

5

〕

言论自,

由是实行民主的基本要求与前提条件,

《

宪

条第 3款规定,

“:

人民依照法律规定。

通过各种途径和形式”

管理国家事务。

,

管理经济,

和文化事业

管理社会事务

其中的,

“

各种途径和形式。

就包括了发表言论自由

在民主社会里,

公共意见或者公共决策的形成见的自由形成的最好方式。

需要公众的参与,

公民通过各种途径一

发表言论

是公共意。

事实上

政府与立法机关在,

些决策方面也利用了这种方式。

如各

种法律草案与重要事项的方案都会在网络上公布出决策之前己的看法。,

旨在听取公民的意见

在就某项公共事务做,

任何人

,

不管其年龄,

、

_

性别

、

种族;

、

党派

,

也无需缴纳任何费用,

都可以发表。

自

有益的看法

可能被决策者采纳。

无益的看法

决策者可以不管不问

即使公民的

意见不同

,

也可以供决策者参考

如果认为宪法规定言论自

由的

核心

目

的是政治的而非认识性与伦理性的,

,

那么“

,

首先应当‘

肯定的是反抗’

,

对于公民就公共事务所发表的言论,

就必须给予特别保护

。

虽然

直接煽动,

暴力

的言论应当受到惩罚”〔 1

但对于仅仅是指评政府政策的言论言论的权利意味着不会因为一

无论委婉还是露骨)

都不

在此列否则

6

〕

。

换言之”〔 1

“,

自由

些

(

通常大部分,

言论而受到政府报。

复性惩罚的权利,

7

〕

。

因此

,

对于公民就公共事务所发表的言论。

绝对不可以认定为刑事犯罪、

宪法规定言论,

自

由的目的就会落空,

例如

,

虽然煽动民族仇恨。

民族歧视的言论应当受(

到惩罚

但就民族政策发表意见的行为、

不能作为犯罪处理,

同样

,

对各种社会制度。

如教育

制度

、

生育制度

产权制度等,

)

发表意见的行为

也不能作为犯罪处理,

其次应当注意的是见解不值。

言论既包括对事实的陈述’

也包括基于事实表达个人的价值判断或者“

宪法规定言论‘,

自‘

由的目的旨,

在保护言论者的个人见解,

。

见解究竟。

‘

富有价值〔 1

’

或

‘

分文

’

正确

’

或

错误。

抑或它是带有感情或理性

在此毫不相关,

”

8

〕

区分事实陈述与,

价值判断是十分必要的

当公民基于公开的事实发表价值判断时,

无论价值判断的内容是什么,

都不得作为犯罪处理的个人价值判断(

。

例如

各地高考录取分数线不同是客观事实),

公民以任何方式就此表达。

如认为教育制度不公平。

都是宪法所保护的言论

只有当公民故意捏造事实例如

发表言论时

,

该言论才不受宪法保护,

另

一

方面

,

既然公民就公共事务表达自己的价值判断是,

受宪法保护的

就不能因为该表达引起了某种不好的效果

而受到宪法与刑法的禁止

。

,

1〔

3

]

转引〔

自

〔

美

〕

理查德:

?

波斯纳

:

《

法官如何思考》,

,

苏力译,

,

北京大学出版社1

20 09

年版页。 -

,

第

26 9

页

。

[ 1

4]

德

〕

M:

?

玻恩

《

我的,

一

生和我的观点》11

李宝恒译年版,

商务印书馆页。

9 79

年版

,

第

97

[ 1

5

〕

张千帆

《宪政原理》

法律出版社 2 0?

第。

33

U6 U7〔 1

〕

前注前注

〔

1

0

〕

,

〔

美〕

〕

安东尼劳伦斯?

刘易斯书,

,

第

34

页页

〕

〔

2〕

,

〔

美

莱斯格书i

第

25 2

。

8

〕

德国联邦宪法法院对 C amp a3 87

g

n S lu r

案的判词

,

转引

自

张千帆

:

《

法国与德国宪政》

,

法律出版社

20

1 1

年版

,

第

页

。

.

6

1

■

张明楷

^

清华法学

20 1 6

年第

1

期

不能因为游行占用了道路占用道路。

,

导致道路堵塞《

,

就禁止游行(

。

换言之

,

既然允许游行

,

就必然允许

同样

,

不能因为某人对(

刑法修正案,

九

)

》

的某个条文发表的批评意见引起了他

人。

对

《

刑法修正案

九

)

》

的负面评价

就对该言论不予保护自由

最后还要承认的是

,

公民

“

在对公共事务的,

讨论中

,

难免存在,

一

些错误表述

”〔

19

〕

。

因

为公民缺乏获得事实全部真相的路径

故原本就不可能完全知道真相。

在此意义上说

,

在对公

共事务的

自由

讨论过程中

,

不可避免会出现错误表述或者不实言论,

如果要求公民等到完全知的宪法价值,

道全部事实真相后才能发表看法与评论

则明显不利于实现言论

自由

不利于公民

参与公共事实的讨论(

。

二)

批评公众人物的言论,

一

般来说我国《

批评公众人物是参与公共事务管理的1 1

一

种表现

,

但也有特殊之处

,

需要进

一

步

讨论人员

。

宪法》第 4条第

款裸定

“:

中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作,

,

有提出批评和建议的权利申诉、

;

对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,

有向有”。

关国家机关提出障公民的这一

控告或者检举的权利,

但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害“

要保。

宪法权利得以实现,

就必须讨论公民对政府官员等公共人物的“

诽谤“

”

问题

如所周知

前些年频繁发生了所谓”

诽镑

”

官员的案件。

,

地方公安机关以

严重危害社会、

秩序和国家利益

为由

,

对行为人采取强制措施

例如

,

20 0 6

年底一

,

互不相识的王子峰

董伟

和扈东臣三人出于对民生问题和公共事务的关心以及当地政府的言论。

,

在网上发表了

些批评高唐县委书记孙兰雨,

20 0 7

年初

,

三人被高唐公安局予以刑事拘留月1

并被当作

“

重大网络刑事

犯罪团伙

”

处理

。

再如,

,

2 0 09

年2

2

日

,

在上海工作的河南灵宝青年王帅以。

《

河南灵宝老农,

的抗旱绝招》为题留8

发帖披露当地政府违规征地的事实

灵宝警方以诽谤罪跨省追捕王帅

拘

天

。

又如

,

2 0 09

年

3

月上旬,

,

家住西安的张国庆,

、

张佰庆兄弟二人在得知陕西丹凤县刑讯

,

逼供致人死亡的徐梗荣事件后

先后在网上发帖

矛头直指商洛市公安队伍存在素质问题,

并月

声称

“

商洛市公安局党委书记何虎在发生该事件期间,

顶风违规提拔几名带病干部刑事拘留,

”

。

同年。〔

3

底和 4月初

两人先后被商洛市公安局采取治安拘留

、

、

取保候审等强制措施

2〇

〕

这几起案件虽然最终都没有追究行为人的刑事责任

但可以看出地方公安机关滥用《

《

刑法》

第款院

2 46“

条第 2款”

“

除外

”

规定的现象相当严重

。

于是,

,

人们将目光投向了

刑法》第 246条第 2。〕

除外

规定8

。

有人提出让诽镑罪全部《

自诉化

避免司法机关滥用公权力⑵,

最高人民检察

2010

年

月发布的2 46

关于严格依法办理诽镑刑事案件有关问题的通知》款的“

也旨在严格限制适

用

《

刑法》第

条第

2

除外

”

规定

。

然而

,

倘若认为上述三起案件的错误仅仅在于地方公安机关滥用、

“

除外

”

规定

,

那么

,

当

高唐县委书记孙兰雨院提起自

河南灵宝的相关官员

、

商洛市公安局的何虎以个人名义针对行为人向法。

诉后

,

法院就应认定被告人的行为成立诽谤罪、

可是

,

这样的结论不可能被接受、

。

事

实上

,

症结在于刑法对公众人物名誉

隐私的保护与对普通国民名誉

隐私的保护

,

是否应当

D9〔 2〇

〕

前注

〔

7〕

,

〔

美

〕

安东尼,

.

刘易斯书“:

,

第20

20 8

页

。

〕

此外还有不少案件2 01 0

参见雷丽莉

从1

起诽镑案件看公权力追究公民言论责任的路径,

”,

载

《

法治

新闻传播》〔

年第:

5“

辑

,

中国

检察出版社 2 0

0

年版

第,

42

页以下《法制

。

2

!

]

参见鲁生

遏制公权滥用诽镑罪须自诉化

”

载

日

报》

20 1 0

年

1

2

月

3

日

,

第

3

版

。

■

6 2

?

张明楷

张明楷

:

言论

自

由与刑事犯罪

存在程度上的区别

?

当?

“

诽镑

”

对象为公众人物时

,

是否应当通过法益衡量肯定违法阻却事由

,

从而不以诽谤罪

论处如前所述,

宪法保护言论自,

由的核心目的在于保护公民对公共事务发表看法“。

。

但是

,

对公

共事务发表看法

必然与对公众人物发表看法紧密相联,

公众人物是指那些’

‘

深入参与重要的〔

公共问题之解决过程的人论自由的主要目的

或由于其名望而在广受关注的事件中有影响的人,

”

。

22〕

由于对公众

人物的看法与评论基本上直接属于对公共事务的看法与评论,

而这种看法与评论是宪法规定言(

所以)

,

对公众人物的看法与评论可以阻却行为的违法性因此

在某些情况下也

可能阻却行为的有责性首先,

。

对公众人物的批评具有值得宪法保护的重大社会价值,

。

,

即使对公众人物的批。

评可能在事实与评价方面均存在不当伯茨大法官在的陈述,一

经过法益衡量“

,

也能阻却行为的违法性,

正如美国的罗

个案件的判词中指言但从长远来看”〔

:

为了说服别人接受他的观点。

有些人会用夸张甚至虚假:

去贬低那些显赫的宗教或政界人物,,

但是在一

,

历史给我国的人民带来的启示是,

尽管存

在滥用自由的现象正的公民行为,

这些

自由

个民主国家

对于促成开明的公民意见和公一

可谓至关重要

23

〕

。

换言之,

,

由于对公众人物的批评乃至错误陈述从

个侧面以公众

反应了言论

自由权所具有,

的宪法价值

所以

,

法官要以宪法尊崇的言论,

自

由

价值为经

,

人物的权利保障为纬论自由价值解』24〕“

提出错误陈述对公众人物造成的权利损害,

是否大于我们需要保护的言

。

法官在权衡轻重时必须有充分依据,

并辅之以每个法官都应有的对人情世故的理,

在利益衡量中

人们普遍认为”〔

,

为了民主监督的需要

相比普通公民

,

可以在更大程

度上限制国家工作人员的名誉权的权利;

25

〕

一

。

方面

,

言论;

自由

不仅是发言者的权利,

,

而且也是听众对言论

不仅是个人的权利。

,

而且是宪政的基础,

不仅具有社会的效用

而且是政治权力正当

、

化的源泉由的“

所以

,

言论自由具有优越的地位〔

远远高于公众人物的名誉权

隐私权,

;

自

限制必须设置特别严格的基准

26〕

。

另

一

方面

一，

个人愿意成为公众人物时”〔

就意味着其自

在不同程度上放弃了能够i匿于公众观景之外的生活方式、

27〕,

在;

一

定限度内放弃了法律对“?

己名誉权

隐私权的保护,

,

他们”

“

应当承担受到争议的风险。

”〔

28

〕

或者说

,

政治家接受批评时、

应抱有的胸怀检视,

应当比普通人更加宽〔

与后者相比

,

前者的言行应当受到记者

公众更严格的

他必须表现出更大的包容,

29〕

。

这是因为

,

如果只要对公众人物形成错误陈述就受到法。

律追究言之

那么,

,

宪法规定的言论

自由

的政治目的就不可能实现,

其次,

公众人物掌握了许多公共资源

容易消除公民的错误陈述对其造成的不利影响,

。

换

在公众人物容易利用公共平台回应不实言论的情况下

针对公众人物的不实言论所造成

〔

22〕

前注前注

〔

6

〕

,

〔

美

〕

阿兰

?

艾德斯?

、

克里斯托弗,

?

梅书

,

第 40页1

。

〔 23〕

〔

7

〕

,

〔

美

〕

安东尼?

刘易斯书:

第

1

46

页:

。

〔 24〕

参见

〔

南非1

〕

奥比年版、,

萨克斯1 1

《

断臂上的花朵”,

人生与法律的奇幻炼金术》

,

陈毓奇

、

陈礼工译

,

广

西师范大学出版社 2 0〔

4

第

0

页

。

25〕

候健参见〔

“:

俳镑罪〕

批评权与宪法的民主之约一

《

法制与社会发展》),

2 01

1

年第98 4

4

期,

,

第

1

49

页

。

〔 26〕

〔

日

樋口阳?

等

:

《

注释日本国宪法》:

(

上卷

青林书院新社

1

年版

第,

4

19

页以下

。

〔

27

]

美

〕

路易斯〔

D

?

布兰代斯等安东尼,?

《

隐私权》,

,

宦盛奎译页。。

,

北京大学出版社

20 1 4

年版

第

29

页

。

〔

28〕

前注

7〕

,

〔

美

〕

刘易斯书自

第

23 8

〔

29

〕

林根诉奥地利案判词

转引

同上

,

第

30 2

页

?

6 3

?

张明楷

清华法学

201 6

年第

1

期

的不利影响就能够迅速减少乃至消除

。

既然如此,

,

就没有必要通过追究法律责任的方式禁止针,

对公众人物的不实言论

“

。

换言之,

,

无论何时

只要政府有足够的时间揭露有害言论的谬误”〔

有

足够的时间应对有害言论的影响最后,

那么这样的言论就不应该被禁止,

3 0〕

。

公民不可能在提出批评之前查明公众人物的所有言行。

也不能期待公民在彻底査清……

事实之后再发表言论误即构成诽镑里出错‘……

因此

“,

不应对批评政府官员的言论进行真实性审查,

如果主张报道有自

,

这样的裁定将会严重遏制媒体和公民个人发表批评意见、

因为他们唯恐

己哪

现在的时代不会

将来的时代更不会认为’

,

宪法所昭示的价值在于强迫媒体减少?

它对国家所面临的紧急事件的关注

”〔

31

〕

。

事实上

一

,

般人都会意识到￥公众人物的批评可能存;

在不实言论或者错误表述

。

既然如此

,

公众人物的名誉就不会受到明显的贬损一

即使针对公众

人物的不实言论或者错误表述可能使公众人物的名誉受到了刑罚的程度。

定影响

,

也不可能达到值得科处商洛市公安局的

根据本文的上述观点

,

即使高唐县委书记孙兰雨自

、

河南灵宝的相关官员,

、

何虎以个人名义针对行为人向法院提起实存在虚假陈述或者不实言论(,

诉

,

控告行为人构成诽谤罪

即使行为人所散布的事。〔

法院也应通过法益衡量宣告被告人无罪

32

〕

三)

其他正当行使权利的言论?

“

康德

格里纳沃尔特概括了言论

自

由的六大好处、

:

可以发现真相

、

有助于利益调和与社会、

稳定进

、

可以通过揭发对政府权力的滥用进行威慑民主的便利化。、

有助于司法独立与个人自治的发展”

可以促

自由

可以促进社会容忍度的提升,

。

〔

33

〕

事实上

,

言论

自由

的好处远不止这六。

个方面论自由

可以肯定的是

言论自由是其他所有,

自由

形态的必

要条件与重要保障、

例如,

,

没有言自

就不可能向法院提起诉讼。

也不可能向其他机关33

团体“

、

个人提出任何诉求

其他的

由权利就得不到保障

《

宪法》第

条第

4

款前段规定

:

任何公民享有宪法和法律规定的权,

利

”

。

既然如此例如,

,

对于公民行使宪法权利以及其他权利的言论日

就不能以犯罪论处,

。

王某在自己的生

宴会上切蛋糕时

,

切出了

一

根红色的尼龙绳,

因而出现了十分尴

尬的局面

。

事后

,

王某的朋友李某在网络上描述了事情经过,

并发表了蛋糕店老板应当赔偿等李某拒绝。

评论

。

蛋糕店老板赵某发现后,

要求李某删除其发表的言论,

,

此后

,

赵某找到王某,

,

主动提出赔偿双倍蛋糕款

李某嫌少,

要求赔偿

1

0

万元

。

赵某答应李某的要求自

但以李某

、

王

某涉嫌敲诈勒索罪报警实,

。

本案中,

李某在行使宪法规定的言论。

由权利1

,

所描述的事情经过属则是行使民事权利的。

无论发表什么样的评论。

都不可能涉嫌犯罪,

王某要求赔偿

0

万元

,

行为

不能以王某要求赔偿的数额过高为由,

认定其行为构成敲诈勒索罪

因为是否赔偿与赔

偿多少款,

都是双方可以协商的事项。

。

如果蛋糕店老板认为有理由不赔偿或者仅赔偿双倍的蛋糕

就不必担心媒体曝光

但是

,

地方公安司法机关将公民行使权利的行为认定为犯罪的现象并不少见

。

例如

“,

2014

〔

3

〇

〕

前注前注当然一

〔

5

〕

,

〔

以〔

〕

艾雅尔〕

?

扎米尔?

、

巴拉克,

?

梅迪纳书页。

,

第

1

66

页

。

〔

3

〇

〔

1

0〕

,

美

安东尼

刘易斯书

第

55

〔

3 2〕

,

如果行为人针对公众人物陈述的虚假事实没有任何根据,

,

全部内容均为捏造。

,

而且陈述虚假

事实的唯〔

目的是毁损公众人物的名誉〔

没有任何其他正当、

目

的

,

则仍然成立悱镑罪,

33]

前注

5

〕

,

〔

以

〕

艾雅尔

?

扎米尔

巴拉克

?

梅迪纳书

第

1

56

页

。

?

64

?

张明楷

张明楷

:

言论

自

由与刑

事犯罪

年2月

1

8

日

、

2

月

19

日

,

因被告人田某甲对甘州区出租车营运改制方案不满‘

,

为达到抵制出租

车营运改制的

目,

的

,

遂编写

出租车罢工、

、

罢运。

’

短信

,

将短信以群发的方式发送给甘州区部,

分出租车司机

煽动出租车司机罢工,

罢运

后造成甘州区出租车停运七天的严重后果,

给居

民出行造成了极大的不便甲群发自己编写的煽动出

严重扰乱了正常的社会秩序、

影响恶劣

”

。

法院认为

“,

被告人田某,

租车罢工

罢运的短信

,

出

租车司机收到短信后又相互转发,

并积极

响应罢工

、

罢运

,

造成甘州区出租车停运七天的严重后果,

导致甘州区公共交通运输无法正常

进行

,

造成隐形社会利益的严重损失和恶劣的社会影响,

被告人的行为符合聚众扰乱社会秩序:

罪的构成要件

其行为已构成聚众扰乱社会秩序罪一

…

…

判决如下

被告人田某甲犯聚众扰乱社

会秩序罪但是是,

,

判处有期徒刑这一

年

”

。

〔

34〕

,

判决实在难以被人接受。

。

其

一

,

诚然

,

宪法没有规定公民享有罢工的权利、

,

但

宪法与其他法律也没有禁止罢工。

例如

,

刑法规定了非法集会自

游行

、

示威罪3

,

但没有规1

定非法罢工罪“

对于普通公民而言

,

法不禁止即、

由

。

事实上

,

《

劳动法》第

条第、

款规定

:

劳动者享有平等就业和选择职业的权利、

接受劳动报酬的权利、

、

休息休假的权利、

获得劳动安

全卫生保护的权利

接受职业技能培训的权利”。

享受社会保险和福利的权利24 4

提请劳动争议处,

理的权利以及法律规定的其他劳动权利

《

刑法》第田某甲

条还规定了强迫劳动罪

既然如此

,

当然能够肯定罢工权是劳动者的重要权利

。

组织

、

策划的罢工行为根本不是非法行为。

,

既然如此

,

其行为就不可能构成刑法上的聚众扰乱社会秩序罪,

其二。

,

从客观方面说,

,

聚众扰

乱社会秩序罪的成立

以聚集众人实施扰乱

社会秩序的行为为前提。

换言之

行为必须表现为,

众人处于集合状态的形式

出租车司机罢工时根本没有聚集在。

一

起

,

不存在集合状态,

当然不

可能构成聚众扰乱社会秩序罪自

其三

,

出租车营运改制是、

一

项公共事务

田某甲当

然有权发表一

己的看法

。

组织

、

策划出租车司机罢工。

罢运实际上也是就公共事务发表言论的,

种方式

,

具有明显的社会价值

将这种行为作为犯罪处理,

明显与宪法规定的言论、

自由

相抵触

。

如果公,

民对政府的某项决定不满意而采取罢工方式

政府就对组织

策划罢工的公民采取刑事措施。

那就意味着公民不可以反对政府的决定

。

这显然不符合宪法规定言论自由的核心目的

三宪法》第3

、

宪法不保护但刑法未禁止的言论“:

《

5

条第

1

款规定

中华人民共和国实行依法治国,

,

建设社会主义法治国家,

”

。

《

刑法》第

条后段明文规定了罪刑法定原则“,

即

“

法律没有明文规定为犯罪行为的〔

不得定罪,

处刑，如所周知一

罪刑法定原则产生于法治思想?

”

35

〕

。

罪刑法定不仅是

一

个刑法原则

也是

个宪法原则

。

英国史学家亨利,

哈兰德曾经将英国中世纪结束之时英国社会公认的宪法基本“

原则概括为五条

其中第”

3

条是

:

除非根据法院的专门令状。

,

不得逮捕任何臣民37

;

被捕者必须“

迅速交付法庭审判

。

〔

36

〕

这实际上是罪刑法定原则”。“

我国

《

宪法》第

条规定

:

中华人民共,

和国公民的人身

自

由不受侵犯

任何公民

,

非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定

C

34 )



(

20

1

4

)

甘初刑字第 2 36号:

。

〔

35

〕

〔

.

日

〕

泷川春雄:

《罪刑法定主义》

,

日

本评论新社2001

1

9 52

年版

,

第。

38

页

。

〔36

〕

程汉大主编

《英国法制史》

,

齐鲁书社

年版

,

第

22 6

页

?

6 5

?

张明楷

⑩由,



清牮法学

20 1 6

年第

1

期”“

并由公安机关执

行

,

不受逮捕

。”

禁止非法搜查公民的身体,

。

自禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身这规定也是罪刑法定原则的宪法表述既然罪刑法定是宪法一

。

原则

那么

,

即使某种言论虽然没有任何社会价值,

,

甚至侵害他人法益

,

产生不良的社会效果,

,

宪法不会予以保护能构成犯罪例如,

。

所以

,

但完全可能由于刑法没有将这种言论类型化为犯罪的构成要件承认宪法不保护但刑法却未禁止的言论也是符合宪法原则的,

因而不可

。

阿谀奉承

、

溜须拍马之类的言论,

,

以及没有利用信息网络与其他媒体的,

一

般性谎言

、

谣言

,

没有任何社会价值,

不会受到宪法保护、

但也不会被刑法禁止

。

由。

于我国刑法分则规定联系刑法的相关规定

的定罪起点较高

所以,

,

宪法不保护

刑法未禁止的这类言论并不少见。

以及我国的司法实践一

以下几种情形需要略作讨论

(

)

犯意表示,

在刑法理论上法修正案构成要件,

可以肯定的是、

,

没有任何

一

种观点认为犯意表示构成犯罪一

。

但是

,

在

《

刑

(

三

)

》

增设了编造

故意传播虚假恐怖信息罪后。

,

些司法机关没有正确理解该罪的

将部分犯意表示认定为犯罪薛某是西安某单位退休职工23

例如20 11

,

,

因对公安雁塔分局西影路派出所的行政处罚不服,

,

于

年7月、

日

至

20 1 3

年

1 1

月。

7

日

期间

多次拨打1

1 1

0

报警电话日

,

扬言如对其反映的问题不,

答复

不解决

,

就炸公安局大楼。

警方于 20,

3

年

1 1

月

1

2

晚在薛某家将其抓获

未发现有炸,

药和易燃易爆物品

20 1 4

年

1

月

莲湖法院,

一

审判决认为,

,

薛某犯编造虚假恐 f信息罪西安中级法排爆,

但因

其犯罪情节轻微

,

可免予刑事处罚,

薛某不服

提出上诉

。

院二审认为

,

薛某编造,

虚假爆炸恐怖信息

致使公安机关多次采取紧急措施排查。

、

严重扰乱社会秩序

已构成

编造虚假恐怖信息罪《

于是一

,

驳回上诉“…:

,

维持原判

〔

37

〕

。

刑法》第

29 1

条之

规定

…

编造爆炸威胁

、

生化威胁,

、

放射威胁等恐怖信息、

,

或者

明知是编造的恐怖信息而故意传播

,

严重扰乱社会秩序的”

处五年以下有期徒刑“

拘役或者管、

制

;

造成严重后果的、

,

处五年以上有期徒刑”,

。

显然

,

本条中段所规定的而要作实质的判断,

编造爆炸威胁,

生

化威胁

放射威胁等恐怖信息,

不能作形式的理解。

,

。

首先

单纯的编造而

不为他人所知悉的行为写“

不可能扰乱社会秩序日

例如

甲

在私人电脑上输人或者在笔记本上书”

某大型商场将于某年某月某,

晚

8

时发生特大爆炸事件,

的文字时

,

不可能成立编造虚假否则,

恐怖信息罪

只有将这种虚假恐怖信息传达给他人时。

才可能成立本罪“

。

将意味着写曰,

记之类的行为也成立犯罪“

换言之

,

虽然本条规定的,

编造

”

行为侧重于捏造虚假恐怖信息。

传播

”

行为侧重于散布虚假恐怖信息,

但仅有捏造事实的行为不可能成立本罪、

其次

,

编造虚。

假恐怖信息然而,

是指捏造已经存在的爆炸威胁

生化威胁,

、

放射威胁

,

而不是某人的内心想法,

本案的薛某只是向公安机关表示了其内心的想法。

充其量属于犯意表示,

而且所表达的

未必是真实犯意实的犯意的行为亦即,

既然向他人表达真实犯意的行为更不值得科处刑罚。

,

不受刑罚处罚

那么

,

向他人表达未必真,

,

最后

,

成立编造虚假恐怖信息罪以扰乱社会秩序为前提、

由于多数人直接或者间接知道了行为人所编造

传播的恐怖信息

,

进而造成多数人的生

〔

37

〕

参见佘晖/ 27 8 7 1 5.

“:

西安退休职工多次打

1 1

0

称要炸公安大楼被判有罪

”,

载如

h ttp

:

// new s

.

 h sw c n/ s.

y

s te m/

20 1 5/07

18

s

ht ml。

将类似行为认定为犯罪并判处刑罚的判决并不少见号、

,

(

2 0 15

)

城刑初字第。

1

8

号

、

(

2 0 15

)

云城法刑初字第?

2 32

(

20 1 4

)

九法刑初字第

0 1 39 1

号

、

(

20

1

4

)

虹刑初字第

7 92

号

?

6 6

张明楷

张明楷

:

言论

自

由与刑

事犯罪

活

、

工作不能顺利进行或者引起社会大众心理恐慌时,

,

才能成立本罪

。

但薛某只是拨打,

1

1

0

报警

电话

只是声称自己要炸公安局大楼、

,

没有谎称已经向公安局大楼投放炸弹。

即使行为使得公

安机关采取紧急措施排查

排爆

,

但不符合扰乱社会秩序的要求一

诚然胁迫罪面,

,

薛某的犯意表示也属于

种胁迫或者恐吓行为

。

但是

一

,

方面

,

我国刑法没有规定;

,

薛某的行为也不符合旧中国刑法与其他国家刑法所规定的胁迫罪的构成要件《“

另

一

方

虽然

刑法》第 2 9 3条将

“

恐吓他人

”

规定为寻衅滋事罪的

一

种表现形式总之,

,

但薛某的行为

并不符合法保护(,

恐吓他人

”

的要件、

,

也不具备寻衅滋事罪的主观故意。

。

犯意表示虽然不受宪

但并不构成编造编造、

故意传播虚假恐怖信息罪、

二)

传播险情(

疫情

、

灾情

、

警情之外的谣言29 1

《

刑法修正案,

九

)

》

所增加的刑法第

条之

一

第 2款规定

“:

编造虚假的险情,

、

疫情

、

灾

情

、

警情

在信息网络或者其他媒体上传播,

,

或者明知是上述虚假信息、

故意在信息网络或者;

其他媒体上传播的,

严重扰乱社会秩序的”

,

处三年以下有期徒刑,

拘役或者管制、

造成严重后果口

处三年以上七年以下有期徒刑

。

据此

编造虚假的险情、

、

疫情

灾情

、

警情口

相传的行,

为

,

并不成立犯罪?

。

问题是

,

编造

、

传播险情

疫情

、

灾情

、

警情之外的谣言的行为颁布了

是否构

成犯罪

如所周知

,

最高人民法院“

、

最高人民检察院于

20 1 3

年9

月

6

日

《

关于办理利用信息),

网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》

(

以下简称,

《

网络犯罪解释》

其中的第,

 5

条第

2

款规定

:

编造虚假

信息,

,

或者明知是编造的虚假信息,

在信息网络上散布,

或者组织

、

指使人员在信息网络上散布三条第一

起哄闹事,

造成公共秩序严重混乱的”

依照

《

刑法》第二百九十 .

款第

(

四

)

项的规定(

以寻衅滋事罪定罪处罚,

。

,

在原则。

《

刑法修正案《”

九

)

》

颁布之前1

刑法理论所关注的问题是“

上述解释是否违反罪刑法定,

因为

刑法》第 29 3条第。

款第 4项规定的行为内容是,

在公共场所起哄闹事公共场所”

造成公

共场所秩序严重混乱相关人员指出:

问题在于

所谓

“

信息网络,

”

是否属于

“

?

〔 38

〕

“

网络空间属于公共空间,

网络秩序也是社会公共秩序的重要组成部分一

。

随

着信息技术的快速发展

信息网络与人们的现实生活已经融为一

体、

,

密不可分

。

维护社会公共,

秩序是全体网民的共同责任引发社会公共秩序严重混乱

。

些不法分子利用信息网络恶意编造,

散布虚假信息

起哄闹事”。〔

,

,

现有现实的社会危害性

应以寻衅滋事罪追究刑事责任

3 9〕

但

是

,

这《

一

解释难以令人信服2 93

。

刑法》第

条第

1

款第 4项在两处使用(

“

公共场所一

”

概念

,

前者是指行为发生的场所,

,

后者是指结果发生的场所

或范围

)

,

二者显然具有同,

性

。

就现实空间而言。

在甲公共场所起,

哄闹事的行为

,

导致甲公共场所秩序严重混乱的,

才能成立寻衅滋事罪,

反之

在甲公共场所,

起哄闹事的行为

没有引起甲公共场所秩序的严重混乱。

即使乙公共场所的秩序出现混乱

也

不应认定为寻衅滋事罪

倘若认为网络空间是公共场所

(

如后所述

,

本文不赞成这种解释

)

,

那

〔

38〕

此外

,

在网络上散布虚假信息的行为是否属于“

“

起哄闹事

”,

也不无研究的余地、

。

〔

39

〕

戴佳

:

保护公民合法权益促进网络健康发展、

一

最高人民法院

最高人民检察院有关部门负责人

就

《

最高人民法皖”,

最高人民检察院关

于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》答日

记者问

载

《

检察

报》

20 1 3

年

9

月

1

0

日

,

第

3

版

。

?

6 7

?

张明楷

^么,

)

谙坐法举

20

1

6

年第

1

期

只有当起哄闹事行为导致网络空间秩序本身严重混乱的一

,

才可能使行为发生场所与结果发 .

生场所具有同

性

。

可是

,

所谓导致网络空间秩序本身严重混乱的行为

,

如致使计算机系统及不可能成立寻衅滋事,

通信网络遭受损害

,

或者造成计算机网络或者通信系统不能正常运行的。,

,

罪

起哄闹事却仅可能成立破坏计算机信息系统罪基于同样的理由如果行为人在网络上络罪解释》第 5条使现实生活秩序严重混乱的也不符合寻衅滋事罪的构成要件但是《网犯公共第 2款居然将刑法明文规定的造成公共场所秩序严重混乱这要件直接表述为造成,

。

,

,

“

”

“

一

秩序严重混乱所秩序”

”,

放弃了行为发生场所与结果发生场所同“

一

性的要求

。

更为重要的是,

“,

公共场造成公

的范围明显窄于”

公共秩序。

”;

造成公共秩序严重混乱的行为,

并不当然符合

“

共场所秩序严重混乱是公共场所秩序有学者指出。“:

的构成要件,

司法解释给人的感觉是。

其已经意识到网络空间秩序并不

既然如此

就不应当做出上述司法解释,

在信息网络上编造和传播虚假信息‘

符合。

‘

起哄闹事,

’

特征的

,

的确不会造

成信息系统以及其中的特定‘

公共场所

,

空间秩序混乱,

但是

这种行为可能造成现实世界‘

社会秩序’

’

的混乱

。

如果确实造成社会公共秩序混乱的,

则符合刑法第 2 9 3条规定的

破坏社

会秩序的‘

规定’

。

详言之的混乱‘

尽管在信息网络公共空间

‘

起哄闹事,

’

行为

,

没有造成网络空间,

公共场所秩序29 3

,

但是

,

造成社会秩序严重混乱’

而且危害往往更大的,

完全符合刑法

第

条规定的。

破坏社会秩序例如,

的要求

。

本文并不否认,

在网络上的言论可能导致现实。

生活秩序的破坏

在网络上散布虚假的恐怖信息1

完全可能导致现实生活秩序的破坏”

但是在“

,

《

刑法》第 2 93条第”

款第 4项所要求的不只是换言之,

“

公共场所

秩序受到扰乱A

,

而且必须是

公共场所

起哄闹事

。

只有通过在 A

公共场所起哄闹事并且导致

公共场所秩序,

被扰乱的行为为《

,

才成立寻衅滋事罪

。

但。

《4

网络犯罪解释》规定的行为却并不是如此1〕

不能不认

网络犯罪解释》违反罪刑法定原则

〔

在造、

《

刑法修正案

(

九

)

》

颁布之后所要讨论的问题是

,

由于

《

刑法修正案、

(

九

)

》

增设了编

故意传播虚假信息罪2

,

并且将虚假信息的内容限定为虚假的险情?

疫情、

、

灾情

、

警情、

,

《

网

络犯罪解释》第 5条第情、

款的规定是否依然有效,

换言之?

,

行为人编造。

传播险情

疫情

、

灾

警情之外的谣言的行为第一

是否构成寻衅滋事罪、

本文持否定回答、

,

对于编造

、

传播虚假的险情。

疫情

、

灾情

警情的行为

,

不可能按照

《

网络犯罪解

释》认定为寻衅滋事罪第二《,

这是不言

自明

的结论

。

倘若在信息网络或者媒体上传播任何虚假信息的行为29 1

,

都成立寻衅滋事罪、

,

那么

,

刑法》第,

条之《

一

第

2

款就不会将虚假信息的内容限定为虚假的险情1

疫情

、

灾情、

、

警情、

。

反过来说

既然

刑法》第 2 9

条之

一

第

2

款将虚假信息的内容限定为虚假的险情,

疫情

灾

情

、

警情第三

,

就意味着编造或者传播此外的虚假信息的行为倘若、

不构成犯罪,

。

,

《

网络司法解释》第、

5

条第 2款的规定继续有效、

就意味着编造而编造、

、

传播虚假的

险情

、

疫情

灾情

警情的行为成立编造。

故意传播虚假信息罪“

,

传播其他虚假信息“

的行为则成立寻衅滋事罪

可是

,

编造

、

故意传播虚假信息罪的基本法定刑是

三年以下有期”

徒刑

、

拘役或者管制

”;

造成严重后果的升格法定刑

为

三年以上七年以下有期徒刑

。

寻衅滋

(

40

)

曲新久

“一

:

个较为科学合理的刑法解释“

”,

载”,

《

法制

日

报》

2 0 13

年9月1

1

2

日

,

第

7

版

。

〔

4

1〕

参见张明楷

:

简评近年来的刑事司法解释

《

清华法学》

20 1 4

年第

期

,

第

5

页以下

。

.

68

?

张明楷

张明楷

:

言论

自

由与刑

事犯罪

事罪的基本法定刑是重破坏社会秩序的高于前者的法定刑,

“

五年以下有期徒刑

、

拘役或者管制,

”;

“

纠集他人多次实施前款行为”。

,

严

处五年以上十年以下有期徒刑如果将编造、

可以并处罚金、

显然

,

后者的法定刑明显,

。

传播险情不协调,

、

疫情

灾情

、

警情之外的谣言的行为。

认定为寻

衅滋事罪

,

必然形成处罚不公平,

、

因而违反罪刑相适应原则的局面一

可以认为

在

《

网络犯罪解释》施行《

段时间后5

,

立法机关仍然增设编造

、

故意传播虚自

假信息罪失效。

,

明显旨在否定

网络犯罪解释》第

条第

2

款的规定

,

所以

,

该款规定应当

动

(

三

)

发布

一

般违法信息(

《

刑法修正案“

九

)

》

增设的

《

刑法》第、

28 7

条之

一

规定了非法利用信息网络罪、

,

其中的

一

项内容是

发布有关制作或者销售毒品”

枪支:

、

淫秽物品等违禁物品

管制物品或者其他违法、

犯罪信息的

行为

。

立法机关工作人员指出、

“

这里的违法犯罪信息主要是指制作

销售毒品

、

枪支信息票、

、

淫秽物品等违禁物品。

管制物品的信息‘

,

但不限于这些信息’

,

即还包括、

‘

其他违法犯罪、

’

实践中比较常见的发布、

其他违法犯罪信息

的行为,

,

有发布招嫖

销售假证,

假发

赌博”

传销的信息等

…

…

本项规定的发布违法犯罪信息,

其发布途径更为广泛、

即不仅包

括在网络息。〔

、

通讯群组中发布违法犯罪信息,

还包括通过广播。

电视等其他

信息网络发布信

42

〕

但是

这样释义是否合适

,

还值得研究,

如前所述的情况下,

,

罪刑

法定原则不仅是刑法原则

而且是宪法原则,

。

因此

,

在刑法没有明文规定

将不值得宪法保护的言论认定为犯罪,

同样违背了宪法原则,

。

诚然

,

发布任何违法,

信息都是没有社会价值的含义过于宽泛时

不值得宪法保护,

。

问题是

单纯从发布信息的内容是否违法来判断,

必然导致本罪的处罚范围过于宽泛,

不符合罪刑法定主义自由

违反宪法原则

。

当刑法用语的文字将不值得科处刑罚

解释者应当从保障国民。

出发,

,

通过体系解释等方法

,

的行为排除在犯罪之外

例如,

,

吸毒是违法行为

也有人在网络上发布有关如何吸毒或者如何“

制作吸毒工具的信息犯罪,

,

但是

如果将这种行为认定为,

发布违法信息,

”

进而将这种行为认定为,

就明显不当一

。

这是因为

从体系解释的角度来说。

刑法原本仅规定了传授犯罪方法,

而

没有将传授罚。

般违法方法的行为规定为犯罪,

再如

,

卖淫女发布招嫖信息的,

也不值得科处刑

这是因为,

既然卖淫行为本身只是。

一

般违法行为,

而不构成犯罪一

,

那么

,

为了卖淫所实施,

的准备行为

也不应当以犯罪论处”

又如,

通过短信邀约他人参与

般性赌博活动的行为。

虽

然符合

“

发布违法信息,

的字面含义2 87

但也不应当以非法利用信息网络罪论处的规定,

总之

对于

《

刑法》第

条之,

一

不能从字面含义理解

,

要根据言论在本文看来,

自由,

的宪法

价值以及罪刑法定原则的实质要求

对本条的适用范围做出合理限制。

。

只能从预

备行为的实行行为化或者预备犯的既遂犯的角度来理解该条规定犯罪的预备行为提升为实行行为,

亦即。

本条的实质是将部分,

完成了预备行为的就视为犯罪既遂而且情节严重时,

所以

只有发布违法犯。

罪信息属于相应犯罪的预备行为也与《

,

才能成立非法利用信息网络罪。

这样理解

刑法》第,

23

条关于犯罪预备的处罚规定相协调,

亦即

,

虽然

《

刑法》第

23

条规定原则

。

上处罚预备犯

但实际上处罚预备犯属于例外

只有情节严重的预备犯才可能受刑罚处罚

《

刑

〔

42〕

郎胜主编

:

《

中

华人民共和国刑法释义》20 1 5

,

法律出版社69 2￣

20

1

5

年版

,

第

5 04

页

;

王爱立主编

:

《

中华人

民共和国刑法解读》

,

中国法制出版社

年版

,

第

6 93

页

。

?

 69

?

张明楷

谙錐法荸

20 1 6

年第

1

期

法》第

2 87

条之

一

的规定虽然将预备行为提升为实行行为,

,

但该行为并不是像实行行为那样有。

造成法益侵害的紧迫危险

实际上依然是预备犯,

,

而且法条将情节严重规定为构成要件要素,

所以

,

行为人虽然发布,

一

般违法信息

但发布该信息并不是为相应犯罪作准备的,

或者虽然是

为相应犯罪作准备

但情节并不严重的

不能以犯罪论处

。

四我国

、

需要具体判断宪法是否保护及刑法是否禁止的言论宪法》第 5条规定1“:

《

中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候自由

,

不得损害国自由

家的

、

集体的利益和其他公民的合法的、

和权利

”

。

由此可见自

,

当公民在行使言论,

的时。

候

,

如果损害了国家的自由

集体的利益和其他公民的合法的。“

由和权利

也可能触犯刑事犯罪

这显然是言论

的边界问题

言论的含义并不等同于字典的定义决于语境倘若足时,一

。

字典的定义是非语境的“

,

而语词和句子的含义主要取。

,

也包括对背景的理解

。

I

43〕

就连,

好

”

这个字“

,

有时也可能成为犯罪言论!

例如

,

位美女见到男朋友在厨房拿刀切菜时

大喊。

好,

!

好

好

”!

男朋友因此切菜时劲头十

没有人会认为美女的大声喊叫有任何不当

可是

如若这位美女见到男朋友正在拿刀砍人,

,

大喊

“

好

!

好

!

好

”!

使其男朋友砍人时劲头十足的,

我们又会怎样评价这位美女的言论,

呢？稍懂刑法的人都会认为要承担共犯的责任“

这位美女对男朋友的杀害或者伤害行为实施了精神上的帮助行为“

。

如果将其中的

好

”

换成一

“

我爱你

”,

得出的结论也完全相同

。

实际上

,

就像其他受宪法保护的权利

样

,

言论自% 44〕

由

和出版自由都是依背景而定和有条件,

的

,

规定了人类想象力可以企及的各种可能性,

。

如果某种言论本身处于宪法保护的范围

或者说在通常情况下可以发表这样的言论止〔

则需要根据个案的特殊情境判断该言论是否被禁。

45

“〕

。

法院[,

]

必须权衡相互冲突的受到保护之价值[

如果权利之行使将侵犯。[

[

私法

]

所保,

护的更高利益

那么

它们”。〔

]

就必须否定表达见解的权利〕

法院

]

必须基于每个案件的事实,

去决定这类利益是否存在并非容易。

46

但是一

,

如何根据具体情境判断某种言论是否被刑法所禁止,

则

这是因为“

,

刑法分则对

些由言论构成的犯罪

不

一

定表明了具体内容条

,

其中最值

得讨论的是

煽动

”

。

我国刑法分则规定了七个具体的煽动罪

,

分别是煽动分裂国家罪(

(

第

1

03

)

、

煽动颠覆国

家政权罪(

(

第

1

05

条、

)

、

煽动实施恐怖活动罪

第

1

20

条之三、

)

、

利用极端主义破坏法律实施罪

利用极端主义煽动,

胁迫群众破坏国家法律确立的婚姻)、

司法2 49

、

教育)、

、

社会管理等制度实施的

行为(

第

1

20

条之四

煽动民族仇恨(

、

民族歧视罪37 3”

(

第

条

煽动暴力抗拒法律实施罪“

第 27 8条

)

、

煽动军人逃离部队罪,

第

条

)

,

此外。

,

还有〕

一

些条文虽然没有将

煽动

”

规定

为构成要件行为

但事实上可能由

“

煽动

行为构成

〔 47

〔

43

〕

〔

美

〕

理查德〔

?

波斯纳〕

:

《

波斯纳法官司法反思录》、

,

苏力译,

,

北京大学出版社 2 03 65

1

4

年版

,

第 2 09页

。

〔

44〕

前注同上,

6

〕

,

〔

美￣

阿兰1

?

艾德斯

克里斯托弗

?

N

?

梅书

第

页

。

〔

45

〕

第



37 0



37

页

。

〔

46

〕

德国联邦宪法法院对例如一

L

u th

案的判词

,

转引

自前注、

〔

1

8

〕

,

张千帆书

,

第

37 9

页

。

〔

47

〕

,

些聚众犯罪

(

如聚众扰乱社会秩序罪

聚众扰乱公共场所秩序

、

交通秩序罪

)

就完全可能

由煽动行为构成.

。

7 0

?

张明楷

张明楷'

:

言论

自

由与刑

軎犯罪

煽动罪是以他人实施被煽动行为的危险性作为处罚根据的

,

但由于煽动罪的成立不以他人,

实施被煽动行为为前提害言论自由的危险“,

,

煽动本身就属于犯罪的实行行为、

,

所以

煽动罪的设立原本就存在侵”〔

蕴藏连政治理论的表明,

政府政策的批评也要受处罚的危险个重要问题。

48〕。

所以

,

就煽动罪而言

,

如何确定言论自由的边界,

是

一

可以肯定的是止之列。

有些煽动内容即使引起所煽动的行为的可能性较低。

,

也会在宪法与刑法禁

这也是国际社会所公认的,

例如

“,

无论种族灭绝的言论会以怎样的概率引起种族灭绝”

行动的发生

联合国,

《

防止及惩治灭绝种族罪公约》都宣布这样的鼓动言论为犯罪。

。

〔

49

〕

煽动

实施恐怖活动的

也是如此

例如

,

《

防止和惩治恐怖主义公约》第 3条规定,

,

对恐怖主义的行

为进行直接和公开的煽动的

,

不论此项行为是否发生效果,

缔约国的刑法都必须将其规定为犯。

罪

。

上述七个具体的煽动罪中《

值得讨论的是煽动暴力抗拒法律实施罪煽动群众暴力抗拒国家法律;

刑法》第、

27 8

条规定

“:

、

行政法规实施的

,

处三年以下有”

期徒刑

拘役

、

管制或者剥夺政治权利一

造成严重后果的,

,

处三年以上七年以下有期徒刑目

。

煽动是比教唆更为缓和的概念多数人实施的,

。

般来说,

煽动是指为了实现特定、

的

,

而对不特定人或者。

使其产生特定决意,

或者刺激

助长其已产生的特定决意的行为

煽动行为煽动方法自

必须具有公然性

即在不特定人、

、

多数人共见共闻或可见可闻的情形下从事煽动演说等方式实施煽动,,

;

没有限制

一

,

般是以文字但是,

图画

、

所使用的文字,

、

图画

、

演说不以自由

己创作为限

。

对于本罪的认定由的边界。

显然不能过于形式化

必须充分考虑言论,

的宪法

价值

,

合理确定言论自:

煽动行为是否构成煽动暴力抗拒法律实施罪

需要重点考

察以下四个方面第一

,

行为人直接煽动的是使用暴力方法抗拒国家法律、

、

行政法规的实施、

。

亦即

,

在

一

般

群众本无暴力抗拒法律未着手实行的情况下施的意思的行为第二,,

行政法规实施的意思,

,

或者虽有抗拒法律

行政法规实施的意思但尚、

行为人实施煽动行为

使群众产生或者坚定暴力抗拒法律、

行政法规实

。

如果只是煽动群众单纯抵制法律

行政法规实施的

,

不成立本罪,

。

法律

、

行政法规的内容具有合宪性、

一

。

般来说。

,

在现代社会一

撇开技术细节。

,

当今

国家机关不可能设立不合理

不妥当的法律与行政法规

但这

点并非绝对。

制定法律

、

行政

法规的是人而不是神

,

任何

一

部法律与行政法规都可能存在缺陷,

即使在制定的当时似乎没有。

缺陷

,

但在社会急剧变化的时代。

稍微经过

一

段时间也会显现出缺陷也不得不承认人民的“

法治应当是良法之治”

,

而不应当是恶法之治

因此(

,

即使在法治社会

,

小额反抗权

。

正如考夫

曼教授所言之。

“:

原则上

作为通常情形的案例

)

人民不服从是违法的。

,

即使以非武力的方式行。

这表示在法治国家必须只有服从吗？当然不是,

在法治国家也有反抗不法的合法行动,

我

称之为小额反抗权

在此可能会把,

‘

反抗。

’一

词的意义认为过于强烈一

然而并非如此

。

此类说

不的行动会被归属为不法

真是笑话

下面提出

些例子

。

如果大多数的人民能够即时展现出

〔

48

〕

〔

日

〕

佐藤幸治〔

:

《

宪法》

,

青林书院?

1

98

1

年版?

,

第

3 62

页,

。

〔

49

〕

前注“:

5

〕

,

〔

以

〕

艾雅尔:

扎米尔)

、

巴拉克;

梅迪纳书

第

1

64

页c

)

。

《

防止及惩治灭绝种族罪公约》;

第

3

条规定

下列行为应予惩治e)

(

a

灭绝种族

(

b

)

预谋灭绝种族

;

(

直接公然煽动灭绝种族

(

d

)

意

图灭绝种族

;

(

共谋灭绝种族

”。

?

7 1

?

张明楷

B考”

涪牮法学

20 1 6

年第

1

期

必要的人民勇气。〔

,

纳粹不法政权是否能够如此的稳固,

;

没注意到此

一

问题的人“

,

仍可去思”,

5〇

〕

如果

一

概无条件地全面肯定法律与行政法规。

就会绝对否定人民的自

小额反抗权,

这

并不符合以限制权力为核心的现代法治精神民的“

联系言论

由的宪法价值来考虑,

更应当肯定人一

小额反抗权,

”

。

所以

,

如果法律。

、

行政法规的内容存在合宪性的疑问

煽动他人抗拒这

内容实施的

不应当作为犯罪处理

第三

,

群众实施被煽动行为的紧迫性,

。

在申克1

(

S che n ck

)

诉美国案中

,

被告向被征兵人员

散发传单要他们抵制征兵传单是其享有的宪法第而造成恐慌的人.

被控实施了多项违反,

9 17

年。

《

间谍法》的行为

。

被告虽然主张散发“:

一

修正案的权利。

但仍然被定罪

霍姆斯大法官写道一

每种行为的特征

取决于该行为的具体情形…

对言论自

由

最严格的保护并不是保护

个在剧院里大声地假报火警,

…

所有案件的问题在于所谓的言论是否在这样的情形下发表,

并具备这样”〔

一

个特性

,

就是造成了显而易见而又迫在眉睫的危险,

并带有国会有权阻止的实质性罪恶“

51

〕

。

申克诉美国案

就是法官根据个案的特殊情境所做的判决。

。

显而易见而又迫在眉睫的危险

”

成

为判断煽动罪成立与否的重要标准

这

一

标准具有合理性

。

在我国

,

实行行为并不只是形式上,

符合构成要件的行为

,

还必须是具有导致法益侵害的紧迫危险的行为,

煽动罪又是以不特定或

者多数人实施被煽动行为的危险性作为处罚根据的的煽动而产生了实施被煽动行为的紧迫危险时,

所以

,



只有当不特定或者多数人因行为人一

才可能以煽动罪论处,

。

方面

,

煽动言论必须

是为

一

种明显的鼓动性

、

激励性的言论。

;

单纯描述某种事实的言论

即使可能引起他人的非法行

,

也不能认定为煽动,

而且

,

煽动的内容必须是抗拒特定法律

、

行政法规的具体实施、

。

另

一

方面

即使煽动内容非常具体。

,

但如果具体内容只是单纯推迟法律“

行政法规的实施

,

还不足、

以成立本罪

换言之

,

只有当不特定或者多数人因为被煽动而立即通过暴力抗拒特定法律

行

政法规的具体实施时第四于故意。,

,

才能认为存在目

迫在眉睫的危险。

”

。

行为人具有故意与不法,

的

我国刑法所规定的由煽动行为构成的犯罪,

,

均只能出

不仅如此,

由于言论自由。

具有宪法价值

所以

,

当行为人出于正当、

目

的时

,

就公共事

务发表言论时阻止该项法律

不得以犯罪论处

当行为人以为某项法律,

行政法规的实施会损害公共利益而,

、

行政法规的实施时

即使其着眼于个人利益

也可以认为行为人存在事实认识

错误

。

在我国司法实践中也值得研究。

,

虽然以煽动暴力抗拒法律实施罪论处的案件并不多见

,

但少有的判决

例如

,

双峰县青树坪镇人民政府根据国务院,

《

生猪屠宰管理条例》规定。

,

在本镇推行定匡立雄、

点屠宰管理

并定于

200 9

年6,

月

1

0

日

起实施生猪定点屠宰。

被告人邓育辉5

、

邓志

全等屠商认为定点屠宰的实施

损害了他们的权益

2 0 09

年

月

30

日

晚

,

30

余名屠商在邓

育辉家开会商讨对策的利益,

,

会上,

,

邓育辉作了煽动性发言

(

青树坪定点屠宰的实施会影响屠商们),

大家要联合起来。

以达到取消定点屠宰在青树坪镇实施的目的、

匡立雄“

、

邓志全进

行了强调

当晚

,

成立以邓育辉

匡立雄

、

邓志全为首的

1 1

名屠商组成的

青树坪屠商协

〔

50

〕

〔

德

〕

亚图自〔

?

考夫曼

:

《

法律哲学》怀特:

,

刘幸义等译?

,

台北五南图书出版公司?

2000

版

,

第、

210

页,

。

〔

5

1〕

转引

美

〕

爱德华。

?

《

奥利弗

温德尔

霍姆斯

:

法律与本我》

,

孟纯才

陈琳译

法律出

版社?

2 009

年版

,

第 5 20页

7 2

?

张明楷

张明楷

:

言论

自

由与刑

事犯罪

会

”,

以对抗定点屠宰实施,

。

20 0 9

年

6

月

1

日

,

邓育辉,

、

匡立雄

、

邓志全等人带领。

30

余名屠

商罢市

并由协会出钱杀了两条未经检查的白板猪,

对抗定点屠宰的实施。

联合执法小组闻讯5

赶来制止

三被告人煽动众屠商起哄阻拦,

,

执法行动被迫中止。

20 0 9

年肖

6

月

日

,

三被告人等

屠商故意挑起事端发生矛盾时,

在青树坪镇政府会议室闹事、

20 0 9

年6月

8

日

,

翠娥与青树坪城管队员,

邓志全

匡立雄被派出所制止后(

,

匡来军抱着其母亲肖翠娥到青树坪派出所闹事。

匡来军和匡鹏军的老婆孙伟英

已判刑,

)

打了四名公安干警

2 00 9

年6月

1

2

日

,

为了挤跨其他

从青树坪定点屠宰场杀猪的销售商猪肉降价至 6_

邓育辉组织策划了打腰鼓

、

扯横幅在青树坪街上游行宣传公然煽惑鼓动群众抗。



98“

元/斤的活动

。

法院认为

,

被告人邓育辉,

、

匡立雄

、

邓志全以暴力

、

威胁等方式,

,

、

拒国家行政法规实施系共同犯罪,

其行为已构成煽动暴力抗拒法律实施罪,

依法应当追究刑事责任”

本案;

三被告人的行为积极主动,

均系主犯

,

依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚,

被告人邓志全犯罪后

自

动投案,

,

如实供述自己的罪行.

是

自

首

,

依法可以从轻处罚,

。

于是

,

以煽动暴力抗拒法律实施罪

判处被告人邓育辉犯

、

匡立雄有期徒刑六个月

判处邓志全拘役

五个月

。

〔

52〕

但是

,

上述判决存在疑问、

。

第

一

,

即使像判决书所表达的那样,

,

邓育辉

、

匡立雄

、

邓志全

等人以暴力

威胁等方式公然煽动群众抗拒国家行政法规的实施。

但他们并没有

煽动群众以暴。

力方式抗拒国家行政法规的实施

况且

,

三名被告人也没有实施暴力行为,

匡来军和匡鹏军的。

妻子孙伟英《“

(

已判刑

)

打伤四名公安干警的行为,

并不是三名被告人煽动的、

第二

,

虽然实施,

生猪屠宰管理条例》有利于公众健康

但是《

,

邓育辉

匡立雄

、

邓志全等人的煽动行为一

并没,

有导致

迫在眉睫的危险

”

发生

。

因为

生猪屠宰管理条例》的施行原本就需要(

个过程

三

名被告人的行为充其量只是推迟了条例的施行

双峰县青树坪镇人民政府原本就拖延了条例的,

施行求。

)

。

第三

,

三名被告人旨在维护屠商们的利益

是以集体抗争的形式表达部分利益主体的诉、

政府与司法机关都不应当事先就以扰乱社会秩序,

破坏安定团结“

、

抗拒法律政策实施之类应该将多元社会利益主,

的偏见来界定这类行为或事件

进而将这类行为作为犯罪处理、

。

相反

,

体对于自身利益的主张

,

包括采取公开,

集体的形式来主张,

自

己的权利

以公民的集体和平行一

动维护自身权益这种方式本身和自

当作

一

种常态一

视作市场经济条件下公民社会的我修复机制、

种

自

我理解,

我表达

,

也是社会公正与

自。

然之法的

种、

”

自

。

〔

53

〕

任何人都有表达诉求的权利

而不管其诉求的内容是否正当也具有表达这种诉求的权利。

即使邓育辉

匡立雄

邓志全等人所表达的诉求不具有正当性,

,

将这种行为认定为煽动暴力抗拒法律实施罪

并不符合宪法保护

言论

自由

的核心,

目

的

。

再如

20

1

3

年9

月,

1

7

日

1 1

时许

,

广元市公安局朝天区分局朝天派出所 5名警察与。

1

名辅警

到达被告人常某某家中

对涉嫌扰乱单位秩序的常某某进行强制传唤,

常某某及其妻子均不同,

意到派出所接受询问常某某抗拒,

,

警察对其解释无效后“:

决定对常某某使用械具,

欲强行带走常某某时,

,

并开窗向外大声喊叫

快来看啊

派出所打人了

,

派出所打架了

打

死人了

,

快

〔

52

〕

参见 h tp



:

//ww w

_

1 1

0

.

c

om/

p

a nli/

p

anl i

_

2 295 28

.



h tml,

最后访问时间,

:

20 1 5

年

1

1

月 2 8日

。

〔

53〕

许章润1 15

“:

多元社会利益的正当性与表达的合法化

”

《

清华大学学报

(

哲学社会科学版

)

》

2 008

年第

4

期

,

第

页

。

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3

?

张明楷

^点哦

诸傘法牵”,

2 01 6

年第

1

期”

“

把底下的人全部喊上来,

等,

。

常某某的妻子也随声附和,

。

听到喊声后

,

邻居。

10

余人赶

到常某某家

质问警察为什么抓人

随即上前纠缠警察,

常某某在混乱中下楼。

继续留在常某

某家中的群众与警察争执抓扯过程中传唤,

警察司某某晕倒在地3

常某某下楼后继续抗拒执行强制

整个过程中聚集群众百余人。

,

时间长达

个小时

。

检察机关以煽动暴力抗拒法律实施罪

向法院提起公诉

但是

,

常某某并没有煽动非法行为,

,

更没有煽动他人以暴力方式抗拒法律实施紧迫的危险。

。

常某某叫

喊的内容虽然不实出所接受询问,

但并不具有明显的

、

常某某的

目。

的也只是为了避免自己去派正因为如此。〔 54〕,

并没有煽动群众以暴力方式抗拒法律实施的故意,

法院没有认定

常某某的行为构成煽动暴力抗拒法律实施罪不过,

而是认萣为妨害公务罪。

法院对妨害公务罪的认定也是相当牵强的,

判决书指出,

“:

被告人常某某系公安机,

关在执法传唤过程中‘

为了阻挠公安机关将其带离家中’

通过

‘

警察打人了

派出所打人了,

’

把底下的人全部喊上来

等煽动性语言

,

利用周围群众因海螺水泥厂占地的不满情绪,

致使

不明真相的百余名群众集聚在常某某家周围给执法警察施加压力至派出所接受询问。

威胁阻挠公安机关将其带

执法警察受伤后,

,

常某某怀抱小孩。

,

与其妻子和其他群众阻挠警察带领,

医护人员上楼救治受伤人员

进

一

步导致

事态恶化,

被告人常某某怀抱小孩形成威胁,

不仅

使派出所警察不敢对其执行强制措施出所警察的执法行为不得不暂时放弃

也让医务救护人员不敢和不能救助受伤警察

致使派《

,

导致事态持续发生长达三个小时”

,

其行为构成

中华

人民共和国刑法》第二百七十七条的妨害公务罪与威胁,

。

然而。

,

常某某本人并没有对警察实施暴力0

也没有煽动和唆使群众对警察实施暴力与威胁一

1

余人到常某某家并不是对警察的,,

威胁

,

只是

种单纯的阻烧。

;

常某某怀抱小孩,

,

也只是导致警察难以强行将常某某带至派出所,

并不构成对警察的威胁

所以

将常某某的煽动行为与怀抱小孩的行为认定为妨害公务罪

也

值得商榷总之

。

“,

言论‘

自由’

…

…

是民主社会的基石‘

,

也是社会进步的基础动力之、

一

…

…

它不仅适用于。

无害元、

、

顺耳的、

资讯

或

思想

’

,

还适用于那些令人反感

震惊

、

愤懑的言论民主社会’

这是〕

一

个多

包容

开放的社会的必然要求,

,

缺乏这些

,

就根本谈不上什么目

‘

”

。

〔55

关于言论

自由

的程度或者边界

要从宪法保护言论自由的,

的出发

,

通过衡量言论的社会价值及其可能,

产生的危险或者造成的侵害的言论并不必然构成犯罪,

得出妥当结论

。

值得宪法保护的言论,

不成立犯罪

;

宪法不保护,

只有同时符合刑法规定的构成要件,

且具有违法性与有责性时自由

才

成立犯罪行解释。

;

但是

,

对于刑法规定的相关犯罪的构成要件

必须以言论

的宪法价值为指导进程洁

[

责任编辑

:

]

〔

54]

参见

(

20 1 4

)

朝天刑初字第,

27

号

。

〔

55

〕

林根诉奥地利案判词

转引

自前

注

〔

7

〕

,

〔

美

〕

安东尼

?

刘易斯书

,

第

30 2

页

。

?

7

4

?