《德国民法通论》读书笔记

《德国民法通论》读书笔记

刘桂华

本学期在韩老师的带领下学习了《德国民法通论》（卡尔·拉伦茨著）。在读书之前我不知道卡尔·拉伦茨是何方神圣，所以买到书以后就看了看拉伦茨的身评。非常惊讶于拉伦茨承接下通论的写作任务以后，竟然用了整整十年来构思写作。在现在一种功利主义盛行的地方，拉伦茨这种严谨的治学态度让学生非常的钦佩。毕竟现行世界是一个功利至上的社会，尤其是将经济学引入法学以后，似乎所有的行业都开始计算自己投入产出比了，就连法学这块净土也不能幸免。

在这篇介绍中，译者介绍说拉伦茨是将黑格尔的实在法和应然法中的哲学理念充分运用的人，而在后来的法理课上老师也讲到法社会学的现实力量，就象美国的庞德等。“法律的功能是在于构建社会生活和经济生活，并将社会生活和经济生活引入有序的轨道”（沃尔夫序）法社会学以社会学的理论方法来研究法律现象，把法律作为社会控制的主要工具，更强调法律与社会其它因素的相互作用，强调法的社会目的和社会效果。法律社会化是经济立法兴起的动因，也促使民法在适用范围上的缩水，而单纯的完全平等的关系已经几乎不见，法官在公平正义与价值取舍上也常常选择社会化。总体来说社会化是现行工业化大发展的必然趋势。可是为什么在法律的理念得到大众认可的今天，这种社会作用会成为国家强权的工具？这个世界上真的存在着最大多数人的幸福么？

其次就是拉伦茨在写作中对于具体概念的论述非常详尽。全书花了很长篇幅来论述意思表示和法律行为,而对于一些法典上本来就很模糊的概念比如，公序良俗，拉伦茨就在伦理层面对这些概念加以细化，更通过一些案例来对细化加以证明。民法之所以规定公序良俗原则，是因为法律不可能预见一切损害国家利益，社会公益和道德的行为并将其包容，故设此弹性原则，以补此不足，遗憾的是尽管不少国家立法上程度不等地正式使用了公序良俗概念，但并没有对此作出任何界定，更无任何条文对之予以进一步的阐述，而只是作为一个空白条款留待法官去解释。梅迪库斯认为善良风俗，只是从道德秩序中裁减下来的，在很大程度上被烙上了法律的印记的那部分。博登海默认为：“理性之声音告诉我们，为使我们自己的需要适应他人的需要，为使公共生活具有意义，对个人行为施以一定的道德限制和法律约束是必要的。”

但是拉伦茨认为“善良风俗是法制本身内在的伦理道德价值和原则，也包括了现今社会占‘统治地位的道德’的行为准则。”拉伦茨将“占统治地位的道德”进一步阐述为整个社会的行为要求，这一社会的行为要求基于我们文化团体成员的共同信仰。或者至少是基于这种道德准则的某个社会团体的共同信仰。这种信仰应该是“最大多数民众”能够接受的。拉伦茨与其它学者的混合解释不同，他将公序良俗和善良风俗加以区分“公共秩序”包含着一个正确的内核。以事实上的行为方式和综合的评价标准来看，每一种被接受的社会道德都或多或少清楚地表明了它们实际上是一种对行为的要求，“善良风俗”这一法律概念也意味着是一种行为的要求，并且，这些对行为要求来源于法律伦理标准的具体化，而这些法律伦理标准在法律制度中就能找到他们的痕迹。通过这样一个论述过程就对这些概念有了一个较为清晰的认识，拉伦茨在表述概念时这样严格的区分相似概念，本身就需要极强的法律理论功底，以及慎密的思维。

公序良俗所追求的内容是一种社会妥当性和社会正当性。现代国家也在司法实践中偏重于社会公共秩序，以确保公共利益的实现。拉伦茨也赞同这样的观点，在小字部分关于律师和医生职业道德的要求其实就是这样一种对公共秩序的维护。拉伦茨将其具体阐述为“医生

和律师这类职业有其特定的责任，即必须为基本的。共同的公共目的服务，从事这类职业的人必须在公共利益方面加强自己的内在道德尊严，而不应该为了私人使用和私人的利益而进行种种限制。真正的正义并没有在公序良俗这个制度中体现。

但是在德国的民法典上并没有关于公共秩序的规定。在德国民法典的草案中本来是有关于公共秩序的概念，其106条曾经同时规定了公共秩序和善良风俗，但在讨论时，公共秩序的概念遭到学者的一致反对，这是因为，在该草案之前的德国普通法中并没有公共秩序的概念，草案的这一概念是从法国民法典中借鉴来的。但是学者认为法国民法典上的公共秩序具有不确定性，这于德国法的严谨和准确性相矛盾。这种学者一致的维护法典的权威性的态度深深的影响着德国法学界的治学态度。

前两天申卫星老师请了一名在德国科恩大学法学院学习，并且通过了两次国家考试的专家来给我们介绍了一下德国法学院的授课方式，以及他们的案例授课，并且举了一例子说明，在整个案例中，简单的案情却也要严密的逻辑论证，虽然有些显得繁琐相对于那个简单的案例来说，但还是给学生留下了深刻的印象。这种教学方式与拉伦茨等学者著述特点有着密切的联系。

按照霍布斯在《利维坦》中的说法：“当一个人进行推理时，这种过程若是用语词进行的，他便是在心中把各部分的名词序列连成一个整体的名词或从整体及一个部分的名词求得另一个部分的名词。”拉伦茨对概念的内涵和外围都加以严格的限制，是其进行合理论证的前提。

对于整个民法学的核心法律行为，拉伦茨阐述非常详尽。而其间的要因行为与不要因行为的阐述，对于我国现行民法中的热点争论有相当的引导作用。拉伦茨清楚的说明，法律不顾事实，将交易中的三个内在应该意义应该是一个不可分割的整体的行为，分割开来，这样做既有优点、也有缺点。这样的言语在书中能见到很多，拉伦茨作为一代伟大的法学家，始终坚持以现行存在的民法典作为自己理论匡正的标准。拉伦茨以此为准则继续阐述无因行为：虽然物权上的履行行为正是为了执行债权上的基础行为，但物权上的履行行为的效力，原则上不受债权上的基础行为之有效与否的影响。这就是说，即使买卖合同因某种原因不生效力。

但是拉伦茨的逻辑论证常常是内环状的，相互补正。接下来拉伦茨继续论证了要因行为。在论述用语上拉伦茨也及其讲究严密。比如不仅物权法上的法律行为是“不要因的”而且其它处分行为通常也是不要因行为。与此相反，负担合同通常是“要因的”。在论述中拉伦茨非常注意这种范围的划分和适用是否全面或者超越。在对上面的要因和不要因的划分中，拉伦茨就用一个“通常”对现实生活做了一个限制和分类。因为现实生活是千丝万缕的交错，任何划分都是对这种联系的一种伤害。而但是划分又可以给人一种体系上的映象，更方便于研究和学习。最后，拉伦茨将要因和不要因行为的划分加以总体上的说明，即这种分析方法的适用范围，是通常仅仅出现在那些向当事人一方给予财产的法律行为中。而且这种分析对于有偿无偿行为的区分具有重要意义，如果从事处分行为是为了履行或执行一项无偿的“要因“法律行为，那么该项处分行为就是无偿。这就是说，在判断某项处分是有偿的还是无偿的时候，我们必须研究作为处分基础的要因行为。

民法作为平等主体间的法律调整规范，的确对于释放人的创造性，民法规范的自由经济对社会经济的发展作出了巨大的促进作用，这个自由经济时代，人们无论是法学家还是市民都将国家逐出门外。随着社会生产力的迅猛发展，这种将国家仅仅作为守夜人的形象定位越来越不适应现实。因此更多的威权开始加于国家，但是作为这些威权的执行人拥有太大的权利必然将损害公民的天然权利。在这样的情况下如何人保护和维护公民的利益而且保证社会利益最大化，是现在法律研究的一个方向。而拉伦茨是在这个转型的中后期出现的伟大学者，我们对于他很多关于公民意思自治的限制和保护的论述以及上册中对于人格权的论述，和上

册第三章关于民法现代的发展，-可以让我们有较大的借鉴。

由于我的民法底子较薄，对于拉伦茨的很多论述只能抓住其皮毛而已，以上是我对这本书说点感受，也许很肤浅，请老师原谅。