农村法制概论论文

农村土地承包经营流转

的法律制度的问题分析

摘要 随着改革开放的实施，我国逐步实施了农村家庭联产承包责任制，自《中华人民共和国农村土地承包法》颁布以来，以家庭联产承包经营为基础，统分结合的双层经营体制得到进一步强化，但是，目前，我国的农村土地承包经营流转的法律制度还不够完善、存在很多问题。例如农村土地承包经营权流转制度存在着集体土地所有权主体虚置、土地承包经营权流转方式受局限、土地征用机制弊端凸显等，笔者将对这些问题作初步的探析,从现行的法律体系中寻找解决思路，并对现行法律中的不足之处，提出了改良建议，使得我国的农村土地承包经营流转的法律制度更加完善，实施过程更加合理、合法，也进一步推动我国的法制建设。

关键词 农村土地、承包经营流转、法律制度、问题及分析

一、概述

经过30 年的改革开放与发展, 我国经济进入工业化中期阶段, 也就是工业反哺农业、以工促农发展阶段, 然而, 农村土地家庭联产承包责任制的问题却日益凸现, 已经无法按照原有设计正常运转。这就引起了党中央国务院的高度重视。2008 年10月, 党的十七届三中全会审议通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》指出: “按照依法自愿有偿原则, 允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权, 发展多种形式的适度规模经营”。

自中华人民共和国农村土地承包法 颁布以来，以家庭联产承包经营为基础，统分结合的双层经营体制得到进一步强化，党中央提出土地承包在大稳定小调整的前提下，再延长30 年不变，这在一定程度上加速了土地流转的进程，正不断地改变着农村土地和农民的命运，它能够有效提高农民进入市场的组织化程度，促进千家万户生产与千变万化市场对接，是对农村经营体制的丰富和完善。随着农业和农村经济的发展，特别是农业产业化经营的兴起和农村劳动力转移的推进，农村土地承包经营权流转速度明显加快，规模不断扩大。目前，对国有土地使用权流转的法律规制还不是太成熟，但如何引导完善规范农村土地承包经营权的合理流转，促进农村生产力进一步解放，发展规模化农业，仍是摆在人们面前的重大课题。笔者针对目前农村土地承包经营权流转过程中出现的问题，从现行的法律体系中寻找解决思路，并对现行法律中的不足之处，提出改良建议，以其给农村土地承包经营权流转增加新的活力，使之进一步更好地为农村和农民服务。

农村土地流转一直被看作是解决“三农问题”的钥匙, 但是, 为适应新的发展形势, 我国农业必须是在坚持农村土地承包经营基本制度的前提下来进一步深化改革, 建立健全土地承包经营权流转的相关法律制度。通过解禁农村土地使用权流转这一制约农业生产力发展的核心要素, 变革农村生产关系, 实行规模经济, 加快现代农业的发展步伐, 改变农村发展缓慢的局面, 进而转变城乡二元结构, 实现农村和城市之间的和谐发展，从而使我国以更快的速度发展。

二、我国农村土地承包经营流转法律制度的现状

土地承包经营权是指公民或集体组织依照合同的约定对集体所有的土地、山岭、滩涂等所享有的占有、使用、收益的权利，当前我国有关土地承包经营权流转的法律依据主要是以2002年颁布的《农村土地承包法》为核心，该法详细规定了土地承包经营权流转的原则方式程序以及争议解决机制等并放开了对土地流转的限制。2007年颁布的《中华人民共和国物权法》第128条规定土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权利将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转，流转的期限不超过承包期的剩余期限。未经依法批准不得将承包地用于非农业建设，这是我国首次以立法的形式明确了土地承包经营权人所享有的流转权利，为日后农村土地的顺利流转以及农业产业化经营提供了有效的法律依据。

我国农村土地承包经营权流转自20世纪80年代初开始出现并逐步发展，尤其在《农村土地承包法》正式确立土地承包经营权流转制度后取得了较大的发展。近年来，伴随我国城镇化进程的不断推进，农村土地承包经营权流转规模渐趋扩大，流转形式渐趋多样化，其在优化农村土地资源的合理配置，促进农业产业结构调整，活跃农村经济等方面发挥了积极作用。然而，我国当前的农村土地承包经营权流转实践与国家设计土地承包经营权流转制度的预期目标之间还存在较大的差距。

1、农村土地承包经营权流转程序

目前，我国农村土地承包经营流转总体上呈现出自发、分散、无序的状态，相当一部分土地流转仅有口头约定，没有签订书面合同，或者即使签订了书面合同，也常因为合同内容不完整，对双方当事人权利、义务约定不明确而难以保证合同履行效果。此外，农民流转土地承包经营权后，基本上都没有依法办理土地权属变更登记，这就严重影响了土地登记功能的发挥。土地承包经营权流转程序不规范容易造成土地承包经营权流转关系的混乱，很容易引起土地承包经营权流转纠纷，从而影响到农村社会的稳定。

2、农村土地承包经营权流转范围

经笔者了解后，我国农村土地承包经营权流转的现实状况后，发现：当前农户之间的自发性流转仍然占据主导地位。农村土地承包经营权流转多发生在同一集体经济组织的农户之间，一般表现为在外出务工的农户与本村亲戚、邻居或关系好的农户之间进行流转。这种自发性的农村土地承包经营权流转多通过代耕、转包等简单的流转方式实现，具有短期性和临时性，不利于农村土地的规模化经营和农业产业化发展。此外，自发性的农村土地承包经营权流转多游离于农村集体经济组织的监管之外，也不利于农村集体经济组织或政府准确掌握土地承包经营权流转的情况。

3、农民在农村土地承包经营权流转收益中的主体地位

有一些地方出于发展规模经营和实现农业产业化的目的，随意改变土地承包关系，集中土地对外招商，强制土地承包经营权流转。还有些地方将农村土地承包经营权流转作为增加本地财政收入的手段和突出政绩的形象工程，借土地承包经营权流转占用耕地，改变农村土地的农业用途，忽视农民在土地承包经营权流转收益中的主体地位，截留、挪用流转收益，严重侵害了农民的土地财产权益。另外，地方行政权力

过多介入土地承包经营权流转，极大地挫伤了农民的积极性。

三、我国现行土地承包经营流转法律制度存在的问题及原分

析

《宪法》、《民法通则》、《土地管理法》对土地承包经营权流转作了原则性规定。不过《农村土地承包法》是目前规范农村土地承包经营权流转的主要法律，较为详细地规定了农村土地承包经营权流转的原则、方式、程序等内容。上述法律对有效规范农村土地承包经营权流转，促进农村经济发展起到了重要作用。然而，随着农村改革的不断深入，现行农村土地承包经营权流转法律制度的不足日益凸显，并在很大程度上制约了农村土地承包经营权的有效流转。

1．土地承包经营流转法律制度存在的问题

①、土地承包经营流转市场化运作制度的缺失

农村土地承包经营流转的市场化不健全，尤其是土地承包经营流转供求与价格方面的协调制度的缺失，在很大程度上制约了土地承包经营的有效合理流转。首先，土地承包经营流转中介服务组织的匮乏，目前仅由自然人有意或无意的传播，导致土地供求双方的信息交流受阻，信息辐射面很小。农村经济实践中，土地承包经营流转多为自发性流转，流转范围较小且常采用代耕、转包等简单的流转方式。其次，在土地承包经营权流转的价格方面，由于缺乏普遍适用的定价标准，流转价格往往取决于双方当事人的协商。而在协商定价的过程中，农民因受自身知识、经济条件等状况的制约，其土地财产权益容易受到相对处于强势地位的当事人的侵害，造成不平等的土地流转现象。

②、农民土地产权的残缺

虽然土地承包经营权属于一种不动产用益物权已经在《物权法》中得到了确认，但综合考察现行农村土地承包经营流转的立法规定和农村社会实践后不难发现，土地承包经营目前在我国仍属于一种不完全的物权，带有明显的债权痕迹。其理由有三：首先，从土地承包经营权的产生来看，土地承包合同是其最直接的依据，双方当事人的权利、义务由合同约定，这显然不同于物权产生的法定主义。其次，从土地承包经营权的取得时间来看，承包合同订立时承包方即可取得土地承包经营权，这也明显有别于不动产物权取得、变动的公示主义。最后，立法中关于土地承包经营权转让需经发包方同意的限制，更增强了土地承包经营权债权属性的色彩。由此可见，我国现行立法所规定的农村土地承包经营权仍具有较强的债权属性，农民虽然取得了土地的使用权、经营权和收益权，但始终没有获得完整意义上的处分权，其享有的土地承包经营权仍是一种不完全的用益物权，这直接导致农民无法通过充分的市场交易获得全部土地收益。

③、农村社会保障制度不健全

城乡二元经济、社会结构的存在使得农民无法和城镇居民一样享受便利的养老保险、医疗保险、最低生活保障等系统完善的福利待遇。虽然目前我国已确立了农村五保供养制度，并开始在农村推行新型合作医疗、养老保险等社会保障项目，但与农民的社会保障需求相比，现有的农村社会保障体系不仅严重缺乏保障项目，而且保障水平过低，远远不能替代土地在农民生产生活中的多重效用。当前，土地仍然是农民赖以生存的最后保障。农民在没有获得充分的社会保障之前，绝对不会轻易放弃土地。因此，只有构建完善的农村社会保障制度，才能减弱农民对土地的依附性，消除农民

流转土地承包经营权的后顾之忧。

2．原因分析

随着国家惠农政策的不断出台，提高了农民种田的积极性。但由于第二轮承包土地期间，农民负担较重，农民种田积极性不高，出现了弃耕撂荒，甚至出现了农民拒绝承包土地的现象。目前，国家出台很多扶持农业生产和惠农政策，解决农民增收、农业增长、农村稳定，特别是国家对种粮土地实行补贴政策，部分农民认为有田就有钱，滋长了农民要田拿补贴，寸田必争的目的，从而形成承包地不是为了种植，而是为了获得粮食补贴

为了追求经济利益最大化。由于经济作物或养殖等比种植粮食产生经济效益高，农民和部分村干部把土地承包经营权视为私有，谁给出的承包款高就谁经营 承包款促使农民争土地，出现了流出土地的农户与流入土地的农户共同主张土地补偿款的诉讼

法律法规和政策滞后。现行法律法规和政策大多在二轮土地承包合同签订之后出台的。当时对土地是否可以流转，如何流转缺乏可操作性文件，农村土地承包法颁布，以及惠农政策出台时，很多农民已将承包的土地弃耕撂荒多时，同时受农村村民文化程度偏低，法律意识不足的影响，农村土地承包合同往往不规范权利义务约定不明确。 四、完善农村土地承包经营权流转法律制度对策

1．改革农村土地产权制度

只有改革我国现行的农村土地产权制度，赋予农民更加充分且完整的土地承包经营权，农村土地承包经营权流转才能走出制度困境。农村土地产权制度改革应坚持在不改变农村土地集体所有制的前提下完善土地承包经营权的权能。［1］具体而言，首先，应该从法律上明晰农村土地产权关系，明确农村集体土地所有权与农民土地承包经营权的界限，确立农民在土地承包经营权流转收益中的主体地位，允许农民按照依法、自愿、有偿的原则，以多种形式自由流转土地承包经营权。其次，应取消现行立法对土地承包经营权流转的不合理限制，充分尊重农民对土地的终极处分权。如《农村土地承包法》关于家庭承包的土地承包经营权不得抵押，土地承包经营权采取转让方式流转应当经发包方同意等内容，不仅与土地承包经营权的用益物权属性不符，制约了土地承包经营权的自由流转，而且与土地承包经营权流转的现实需求脱节，均应删改。

借鉴国外的经验，结合中国人多地少的现实国情，日本的土地制度较具现实借鉴意义 二战后至上世纪八十年代初，经过农村土地制度的改革，日本的农业经营体制以家庭占有合作化经营社会化服务相结合，全国土地中，个人所有占57%，国家和公共团体占35% ，但所占土地多为不能用于农业、住宅的森林地，其余8%为法人占有 如此，私人占有土地不仅比例大，而且可利用率高 日本通过合作社、农户等形式，先让农民富起来，等外部条件成熟后，自然会发生大规模的土地流转，这种模式较符合中国的现实国情。

2．规范土地承包经营权流转制度

农村土地承包经营权流转本质上属于一种市场交易行为，应当通过市场机制实现。市场机制最重要的构成部分即是供求机制和价格机制。因而，构建土地承包经营权流转的市场化运作制度，首先应着眼于完善土地承包经营权流转的供求机制和价格

机制。在供求机制上，应充分发挥中介机构的桥梁作用，及时收集、发布流转信息，解决流转信息不对称的问题，为当事人降低交易成本；同时，在价格机制上，应赋予农户根据市场供求关系自主定价的权利。另外，要建立健全农村土地资产评估制度，在充分考虑地价构成因素的基础上对农村土地分等定级，合理确定土地基准价格。其次，应完善农村土地保险制度和金融制度，为土地承包经营权流转的顺利进行提供支持。针对农业经营投入大、风险高、周期长的特点，国家应加大对农业保险和农业金融的政策扶持力度，在资金、税收等方面予以优惠，尽可能降低农业经营成本，为土地承包经营权流转构建良好的市场环境。值得注意的是，为保护流转当事人的合法权益，实现公平交易，应加强对各类流转中介机构的规范管理，明确规定其设立条件、服务准则及相关法律责任，要求其公示服务内容及收费标准，使其依法提供中介服务。

针对我国现行有关农村土地承包经营权流转法律制度中存在的问题，还应出台相关法规，明确土地承包经营权流转程序首先，尊重承包人的意愿，由集体统一进行土地流转的，流转形式 期限及租金决不能由少数人说了算，必须经过承包方的同意 如果承包经营权流转向本村之外的，须逐级审批，由村组织提出申请，经审议后方可进行土地流转其次，承包经营权流转的双方在自愿的基础上，须签订内容详尽的合同，流转方式、期限、流转土地的面积、位置 、用途价款及支付方式 违约责任及纠纷解决办法等事关当事人权利义务的内容通过合同形式加以固定，不仅便于当事人双方履行合同义务，而且在发生交易纠纷时，便于有效维护自身权利。

3．充分发挥政府职能

土地承包经营权流转的主体双方应当地位平等，建立在自愿的基础之上，政府的介入失去了实质的意义。但在我国现行土地承包经营权流转制度尚不健全，市场运行机制尚未建立的现状下，政府应成为承包经营权流转法律保障中的重要环节 如何充分发挥政府的职能，关键在于政府部门的角色定位。政府应以宏观调控为主，由传统的管理者向服务者监督者的角色转变，既要避免缺乏服务规范机制的行为，放任违规流转行为的发生，又要避免为获取利益，利用土地权属强制进行土地流转 政府部门应当尊重群众的意愿，将土地承包经营权真正交到农民手中。作为物权的一种，可以对具有土地承包经营权的农户进行登记造册并予以土地承包经营权证书，证书不仅作为物权凭证，突出对土地的物权占有，而且在土地承包经营权流转过程中，通过证书这一表象，清晰界定物权主体的权利范围，使权利得以量化，也使第三人对经营权内容一目了然，减少因权利而产生的交易纠纷的同时，在法律许可的范围内，在征得绝大多数群众同意的情况下，政府可以鼓励村民自我调解土地承包纠纷 土地承包经营权流转在以市场调节为主的前提下，充分发挥政府的管理服务职能。

4．修订和完善《土地管理法》

《农村土地承包法》赋予了农民长期而有保障的土地承包经营权，农民依法享有承包土地使用、收益和土地承包经营权流转的权利 但是《土地管理法》等在对农民的土地权益保障，如集体土地征用补偿、土地流转收益等方面，着重强调集体是所有权人，而国家对集体土地的征用补偿是按 原产值 确定的，对农村集体和农民的权益存在着一定程度的侵害，加之土地征用补偿费归农村集体经济组织所有，集体土地的所有权主体又存在虚置现象，因此，当农户承包的土地被国家依法征用时容易引起争议 因此，适时修订相关法律法规中存有互相矛盾的条款，并明确集体经济组织和农民的权益分成，对于促进土地承包经营权流转具有重要意义。

5．健全农村社会保障体系

只有健全农村社会保障体系，逐步实现农村社会保障体系对土地保障功能的替代，才能减弱农民对土地的依附性，实现土地承包经营权的高效顺畅流转，促进农村经济发展。针对目前我国农村社会保障制度严重缺失的状况，应由政府主导，积极推进农村社会保障制度改革，尽快建立城乡一体化的社会保障体系。首先，农村社会保障体系的构建应以保障农民的基本生活需要为目的，以最低生活保障制度、养老保险制度、新型合作医疗制度等为核心内容。其次，农村社会保障基金应由国家、农村集体经济组织、农民个人三方共同承担。考虑到目前我国农村的实际情况，国家应承担更多的责任，要加大公共财政投入力度，以解决社会保障基金不足的问题。有学者主张提倡和鼓励“以土地换社保”，实践中也有个别地方付诸实行。但另有学者提出“以土地换社保”的合理性值得商榷。

笔者赞同后一种观点，理由在于，虽然从解决社会保障资金来源的角度考虑，以“土地换社保”较为实用，但是从理论上讲，社会保障本质上应是国家对全体国民负有的一项义务，对农民的社会保障决不能简单地以出让土地为代价。至于土地承包经营权流转所产生的收益，只可用于增加农民的社会福利，而不能代替农民的社会保障。再次，应加强对农村社会保障基金的监管，以保证社会保障基金的规范运作，实现农民的社会保障权利。

五、结语

土地资源是农民基本的生活资料，亦是农民最重要的社会保障，同时也是农村社会和谐稳定的基础。农业农村农民问题关系党和国家事业发展全局，我国废除人民公社，确立以家庭承包经营为基础统分结合的双层经营体制的 多年来，农村改革发展的伟大实践，极大调动了亿万农民积极性，极大解放和发展了农村社会生产力，极大改善了广大农民物质文化生活 目前，我国正在全面开展农村土地承包经营权流转，随着该项工作的不断深化与推进，必然会产生一些问题与矛盾，只有不断完善相关法律法规政策，才能使该项工作稳步推进和发展，最终实现社会的和谐稳定