法学研究的方法论——以民事诉讼为中心

张卫平

法学研究的方法论——以民事诉讼为中心

主讲人：清华大学张卫平教授

2008年12月18日

主持人肖建华教授：大部分同学都是张老师的FANS,张老师在西南政法是我的老师,硕士毕业就成名了,是西南政法诉讼法毕业的第一届硕士生。他的名字大家都知道叫张卫平，但他的笔名叫章程，呵呵，大家去清华可能找不到张老师，只能找到章老师。张老师兴趣很广泛，他喜欢 赛车，喜欢玩山地车。现在请张老师给我们开始讲座，讲座题目叫法学研究方法论，而且以民事诉讼为中心，我们听讲座的同学主要是民事诉讼法研究生，也有其他 专业来的。现在请张老师给我们做报告。（鼓掌）

张卫平教授：同学们好，我可能有两年时间没有到法大研究生院来和大家见面了，本科昌平校区我去年去过了。法大今年有 两件事比较有名，一个是中欧法学院，这个项目法大能够拿到很不容易，对于法大的发展是非常有利的；还有一个是比较让人遗憾的。我以前是必然论的观点，随着 我阅历的增加，改成了偶然论的观点。比如我今天和大家见面就是偶然的。有了偶然就涉及到大家如何看待偶然，存在一个我们如何来思考这个问题的发生，他的原 因，当然，我们更多的是把他当成一个社会学问题来考虑。我们有多种观点，有一种观点是现代人在大城市中也处于原始状态，也会发生丛林之战，会发生各种各样 的战斗，会有各种各样的挫折感。在失败的焦虑中，我们往往会发生一些极端的事件。

回到我们法学研究，同样有方法论问题。我们所面对的现象，我们所面对的问题，同样有方法论问题。我们的生命和精力都是有限的，我们如何在有限的生命内，取得研究上的成功，这就是方法论。当然这和舒国滢老师的法学方法论是不一样的，我们讲的是法学研究方法论。舒老师讲的更多的是如何适用法律，贯彻法律问题，我们讲的是如何研究法律，法律的发展。不同的视角，不同的方法会得出完全不同的结论。我们在什么视角下研究问题才能 找到真理呢。条条大道通罗马。但有的真理的道路是唯一的。我们如果没有选择这条道路，你可能永远看不到真理。我们讲法学研究方法论，就是如何以最小的投入 来取得真理。在经济学上最讲究方法论的，在19世纪最有名的世纪方法论之争就是门格尔和斯曼伦的争论。门格尔坚定的站出来批评斯曼伦等人的观点，指出应该以典型的经济现象为依据来分析经济问题。到了五、六十年代到现代，经济学上又争论的是X论点之争，就是费里德曼的观点，他认为在经济学研究中，可以以假设、假说为依据，可以是不存在的，只要这个假设和假说和研究的问题是一致的就行，这个就叫经济学上的X论点。

那么在法学研究当中呢，我们主要注意的各种各样的观点有：历史法学派、自然法学派、实证法学派、纯粹法学派等。对于纯粹的方法论，法学界不是特别的关注，不像社会学，心理学这么关注。我们从某种关注，某种视角来看待法律现象的问题，更多的把其看成是一种方法论的问题。 因为视角，方法依据什么理论来研究，作为依托，也是方法论问题。布坎南，哈郁克他们公开的宣称他们是一种个人主义的研究方法，而且是一种比较纯粹的主观主义的研究方法。否定一种

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必然的，客观规律的研究方法。马克斯看待问题的是一种阶级论，一切问题都是不同阶级，阶级之间互相作用、运动的结果，由此得出各种 结论。从现在看来，金融风暴、金融危机不断蔓延以来，很多人认为马克斯的阶级论有很大的解释力，有很大的解释空间。

作为民事诉讼法来讲，我们通常来讲，传统的，常用的还是一种规范的东西。也就是从成文法中一种已有的东西出发，运用 一种逻辑的方法不断推导、推演出应当得出的结论。基本上从大前提，小前提推出来的，我们是一种逻辑方法。所以法学研究方法论问题，应该是如何理解法律研究问题，应用法律问题，从应然的角度，我们应该如何理解法律、应用法律的问题，什么理由有这样的法律规范。以我个人的角度呢，我是比较坦率的承认，我的研究方法是自由主义的。在金融风暴发生以来，很多人就说金融风暴的发生和弗里德曼、哈郁克这些人，他们的理论有密切的关系。这些人是理论杀手，他们宣扬政府不 要干预，导致政府干预不力，因为这样而导致金融连锁反应和崩溃。在经济自由主义看来，他们也没有否定政府干预，弗里德曼也不反对政府干预经济，只是反对像 凯恩斯主张的那样政府全面干预经济。读一读他的货币主义，他是强调对货币监管的，强调对金融监管的。我们把帐算到弗里德曼身上很不合适的，我们因为政府监管的不力，而说成是他们的理论问题是不合适的。因为这样一种观点建立在个人是非常理性的，政府也是如此。人们选了一个人当总统，这个人并不会因此成为天 使，成为天才。

政府和组织也是一样，也是追求利益最大化的。他们当然不会完全为人民谋福利，他们当然有自己的利益。如果我们对土地 法，土地制度有所了解。许多地方政府正是利用土地制度剥夺农民土地，因为你是一个地方政府，就要代表当地人民利益。正因为每个人的知识和能力是有限的，我 们认识客观规律的能力是有限的。每个人有追求客观幸福的权利，我们要相信人和一般的动物是有很大的不同。我们不能说让一部分人牺牲，让一部分人富起来，这 是不可以的。我们要相信每一个人的发展才是人类的发展。回到我的观点，民事诉讼中，借用上面的观点和方法，现在我们的体制存在职权干预过重，职权干预过 大。我们要尊重当事人意志，不起诉，不上诉，我们要承认证据契约，哪些证据可以拿出来，以一种契约化的观点，从当事人出发。如果不是从当事人出发，从集体 主义出发，就是不好的。我们现在又强调调解，一些法院已经达到了80%、90%的程度。 按布坎南的观点，把经济看成追求效益最大化的目的来的话，你就会以这个目的来强调达到这个目的的手段。我们现在简单 理解了，强调和谐社会，我们有这样一种做法，目的的合理性和正当性等同于手段的合理性和正当性，这样的话，手段的不合理性和非正当性就被目的的合理性和正当性所遮盖了。如果我们把调解看成一种秩序，我们就当然会强调当事人之间的自愿。如果我们强调的是一种宏大的目的，尤其是一种整体目的，长远目标和目的， 调解本身就有问题。调解的“背靠背”就出现了，调解的均衡状态，或者我们所说的纳什均衡就出现了，双方只有调解才是唯一出路。因为是“背靠背”的，你必须 要调解。在目前情况下，你必须履行一部分义务，要不然会付出更大的损失。在强制调解中，你必须调解。如果追求宏大调解，其方法论是集体主义，为了更大的目标，人成为了手段，而不是目的。我最喜欢康德的一句话：人不是手段，只是目的。虽

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然现代伦理学来看，康德的理论是非结果论，很多问题是不能解释的，但这句 话是非常正确的。

我们也可以做社会学的考察，法院的运作是行政化的运作。法院强调的是效率，强调的是等级化。在再审中，我们可以看到，原一审的适用一审程序，原二审的适用二审程序，如果一审的案子被上级法院提审的话，注意，提审的，适用二审程序。这时，我们看问题就会有不同的认识。 （呵呵，我出来讲座很少会板书，但我的书法真是不错的。书法和年龄有关。现在像肖建华教授这样年轻的民诉法学者，没有时间做书法这种陈旧的艺术表现形式。）我们要注意，如果适用提审再审的话，一审去哪了呢？二审中不是必须开庭的，实际上运作成了非正式开庭。提审后实际变成了一审终审，当事人失去了程序救济的权利，损害了当事人的程序利益。如果从司法行政化的角度来理解的话，我们就认为二审法院的级别比一审法院高，由二审法院审理就获得了足够的权威，没有必要救济。正是由于司法行政化的权威，剥夺了审级利益。在制定这法条时，由于司法行政化的意识，就没有考虑审级利益的问题。每一级法院都应该保证审级利益，我认为应该取消提审制度。

我们隐隐约约感觉到有问题，我们要从不同理论分析他，就能看的很清楚。在民诉中，一种新兴的方法是社会学的方法，深入基层做调研。这种调查是一种描述性的调查，只是指出是什么，而不是指出应当是什么。这种调查不能有价值判断，应该是客观的。就像韦伯说的，要保持价值中立。这种调查不管什么结果都应接受，你可以有自己的价值观，但你不能因为自己的价值观而不接受社会现实。这样一种考虑和分析有什么好处呢，他不是从一种规范，一种理论出发，而纯粹是从一种制度是如何运作的。比如我们分析一下基层法院是如何理解司法解释的，如何理解证据规定的，如何执行证据规定的。这样的调 查的结果有可能和法律、立法者要求是相背的，这也就为法律的修改和完善提出了可靠的保证。我们也要注意，我们现在所受的是法学训练，少了社会学严格的训练，很难把田间地头的调查做成社会学上的标准样本调查。比如他必须是通过地方电话簿来抽样的，而不是通过商业电话簿、行业电话簿来抽取样本，电话簿上得有所有人的电话。社会学上调查的训练，他不像我们法学上规范的研究。我们可以从一种规范在国情中的适用看出其是否是合理的，我们对法学文章的判断能从文章的论述和行文中看出其是否正确。而社会学中的田间调查往往是没有办法进行检验的，这也就导致了，不少人为了出成果，就从事田野调查，你的数据结果是没有办法检验的。北大陈瑞华老师的关于审判委员会的存废改革问题和苏力老师的调查结果完全相反。我认为，他们两人中肯定有一个或者是两个是错误的，不可能两个都是正确的。据说，他们两个是去的同一个地方进行调查。我们可以说，他们肯定有一个是错误的，或者两个是错误的。我们运用社会学方法进行田野调查，如果我们没有相当的学术训练和较高的学术道德来支持我们的调查，是没有意义的。所以我们要注意在民诉中，运用社会学调查的方法是要注意的。我们在民诉的研究中还是要进行规范研究方法。

今天中央就开了改革开放30年大会，回顾下我们民诉的发展，现在民诉的论文非常之多。但我们目前处于无皮之毛的阶段，也就是皮之不存、毛将焉附。我们民诉的发展处在自说自话的状态，通过国外理论的研究、借鉴，这方面可以有很大的发展。对文本和实际制度的考察，是很有好处的。但我国没有将判决公开的

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制度，我所做的研究只是对于个别案件得出的结论。我们很难全面的针对整个民诉得出他的全貌，我们并不知道法官是如何想的，并不知道律师是如何想的，我们远离了司法实践。所以我就特别希望通过社会学的调查实践来了解司法实践。但我们法学人，很难从事社会学调查。实际上只要把判决公开，把理由公开就可以了。国外法学研究很少说有从事法学社会学调查的。国外的大学会要求他们的教授一年去接一两个案子，我记得牛津和剑桥大学就有这样的规定。但是英美法的特点就是他必须要有实践。他和大陆法系是不同的，他不是以理性主义为基础，而是以经验主义为基础的。当然这两大法系，我们理解英美法如果不通过大量的案例，只看法律文本，你是不能理解他的。而大陆法系，作为一种规范，作为一种理论建构，一种体系化的东西。比如在大陆法系中，诉要分为形成之诉、确认之诉、给付之诉，形成之诉来源于形成请求权，形成请求权来源于形成权，形成权来源于形成义务；进入诉讼中，形成请求权转成形成之诉，形成之诉转成形成判决，形成判决转成形成力，形成力是否有执行力这就是一个问题，他们是一套的。整个民诉的建构中，一方是当事人，一方是法官，双方相互作用。每一个概念都有相当的要件的。

作为中国的民诉法学，我们应该作为一种规范法学，纯粹法学和实证法学，应该这样理解和认知。我们现在学者有一种倾向，偏离规范，偏离实证，我们也注意到一种“山寨”化的研究。规范的研究仍然是大陆法系研究的主流，你可以有一些用哲学方法、法社会学的研究、心理学的研究，但主流的东西，为本的东西仍然是规范分析，仍然是从法的规范性、合理性、正义性这些方面出发，层层推导出每一个法律内部的逻辑关系。作为实证法律，作为从实证主义角度来看待法律，法律体系内部应该是一致的。当然你从批判法学角度看，法学总是有问题的。但批判法学总是过眼云烟，后现代法学也只是非主流。 我们不能把后现代法学和批判法学当成一种主流的东西来看待。

法律当中有没有不确定性，当然有不确定性，但不确定只能是例外，含糊、模糊也只能是法律的例外。由于社会现象极其复杂，我们交由司法解释进行解释，交由法官自由裁量，交由司法者在司法活动中依据自己的良心、依据宪法，依据法律的理念和基本原则进行解释，这是可以的。但是我们不能人为的去制造一种不确定。我们所定义的集体主义本身就是一个不确定的概念，如哪个集体才拥有对集体荒地的承包权，我们是有意识的让其模糊。当然，一方面，我们是由于意识形态上的原因，基于意识形态上的障碍，我们是不能承认集体土地能够转让的，不能承认农民拥有集体土地的。严格来讲，社会实践是很难进行试验的，而每一个活动在不同的时间、不同的人、不同的条件下都是可能不一样的。因为人与人之间的博弈是非常复杂的，在这种条件下，我们给了自然村进行集体土地的使用权会有什么样的后果呢？我们只能在模糊的状态下，在不确定的状态下进行试错，试错的结果能否被社会所接受。也就是这个制度是否具有可接受性。不确定的坏处就是在于不确定给了贪污腐败分子能够利用这个模糊性为自己谋求利益。也许我们就是希望城市能够掠夺农村土地，也许我们就是希望公民能够 具有的权利被剥夺，以此来促进城市的发展。所以在有的情况下，事物的矛盾是事物发展的润滑剂，就是改革者改革的空间。所以在制订物权法的时候，巩献田先生和王利明先生能够进行论战，按照童之伟先生的观点，他们在宪法中都能找到论战的依据。一方面是公有制作为依据，一方面是市场经济作为依据，宪法中都

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有。在我们的宪法当中是人为的制造矛盾，如果宪法中没有这个矛盾，宪法当时很可能是难以通过的。我们在研究分析时，要分析矛盾产生的原因。

在民事诉讼中，他的基本特点是寻找平衡，在实体法中，我们寻求的是各种利益的平衡。在民诉法中，我们寻求的是不同价值取向的一种平衡。你比如说，就起诉制度来说，你移植国外的诉讼要件来分析，我国的起诉条件实际上借用了国外的诉讼要件，这无形中提高了起诉的门槛。但我们也可以这样分析，我们刚刚进行的是法理分析，从接近司法来讲，从司法为民来讲，这是有问题的。但为什么还要有立案庭，还要严把立案关呢，这是有政治原因的。我们的司法机关和司法制度并不是一个典型的法治国家的一个司法制度，所以我们不能按照法治的理念来看待问题，必须看各种效果，看各种政策。法律服从于政策，法律政策化，也就是说从人治向法治转型过程中出现的问题。他在判案中要注意哪些案件能够在法律上得到真正的解决，哪些案件是我处理不了的，哪些案件有政府的因素。在人治转向法治的过程中，案件多多少少有政治的因素。司法者很难按自己的意思办理案件，他当然要把立案的门槛竖起来。我们讲要降低门槛，司法为民就是矛盾的。还有一些是技术上的，程序正义与实体正义的矛盾，一方面强调诉权自由行使，但也确实存在滥诉的情况存在，我们需不需要对滥诉的行为给予处罚呢？处罚会不会妨碍诉权自由行使呢？所以需要进行权衡。那么就会存在当事人的权利和法院干预之间的矛盾，如果我们要强调程序正义的话，我们一定要给予程序上的救济权。那么我们要做到什么程度才是符合效率的，才能节省司法资源。如在管辖异议中，被告应在收到起诉书后是否应十五天内提出管辖异议呢，一审法院做出否定裁定时，当事人是否可提出上诉呢，在上诉被驳回后，又是否可提出再审呢？我们需不需要设计一个这么复杂的制度呢？我们来看一看，管辖的目的，如果不这样看，就看不出问题所在。从司法解释来看，基本认可了我们的制度设计的。但在专属管辖中，我们不尽要问，你有权利进行这样的限制吗？你能限制管辖的种类吗？你解释的依据是什么，法理的正当性在哪里？

呵呵，那我就稍稍多讲一点。我注意在民诉法中，我们过于关注细微的问题，少了从全局、整体角度关注问题，少了从宪政、公理角度出发看问题。我们如果有了全局的角度看问题，有了体制的思考就会好得多。如果我们从平等，中立，从武器平等出发，我们就能更深刻的理解细微的问题。比如从撤诉问题来看，你只要满足形式上的要件，你是起诉人，不论如何理由，你都是可以撤诉的。那为什么法院有权裁定不予撤诉呢，我们需要理由，是为了权力行使寻找借口，这是为权力干预提供条件。如果已经进行了开庭的实质审理，撤诉需不需要征得被告的同意呢？如果你的制度设计是撤诉后可以再起诉，这样 的前提条件下，撤诉就一定要被告的同意。这是从当事人平等的角度来考虑，而不是从当事人主导的角度来考虑的。所以考虑问题不止是从一个角度来考虑问题的。自从加里·贝克尔获得诺贝尔经济学奖后，经济学的原理运用于所有社会现象进行分析。比如说加里·贝克尔对零售报刊要设计的很简单，而对自动售货机则要设计的比较复杂，特别是对钱币保护的很严格。我在日本东京也碰到这样的情况，为什么呢？（同学说：报纸不值钱）不对，报纸和可口可乐是一个价，也是五元钱。这就要求经济学解释了，报纸是边际效用递减，报纸是看过就没有用了。而易拉罐这东西你可以一瓶瓶往家里拿，这是不递减的，你今天喝了，明天又想喝了，你可以储存。你报纸储存一百份有什么意义呢？加里·贝克尔就是这样分析的。

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在诉讼法中，证明标准问题也可以用经济学进行解释。刑事诉讼中是排除合理怀疑，民事诉讼中是高度盖然性。我们可以看到，人权，自由，秩序，而自由是最可贵的，人的生命权是无法弥补的。在经济学中，民诉中的证明标准，财产无论归原告还是归被告，这个财产都是不会消失的。在刑诉中，如果真正的被告没有被逮住，而冤枉了一个人，这个社会成本是双倍的。真正的被告逍遥法外，他还有可能犯案。所以应该更加严格的保护当事人，不能没有抓住真凶，反而把人又冤枉了。

为什么我强调同学们一定要提问呢，就是我讲了后，同学们有一个思考，同学们是受众，会有一种心理压力，这种心理压力要释放，要通过什么来释放呢，就是通过提问的方式来释放。

肖建华教授评述：我们可以感觉到张老师对于法理学、经济学有广泛的阅读，他的书房就是小型图书馆。张老师法理学方面的著作藏书绝对超过一个法理学方面的教授的法理藏书，我对他的讲座进行一个简单的评述，他选取的学术径路决定了他能不能成功。马克斯为什么能够成功，就是他抓住了人性，抓住了人性喜斗的一面，穷和富的斗。韦伯正好相反，他采用后现代的方法，找到了人能够取得利益最大化的方法，就是合作，人的交往理论。福柯提到形形色色的市场和规则背后的是权力，权力决定了你的话语权。这个世界千变万化都是在一种线索中进行阐释。作为一个线索，从古代到现代，都是贯穿始终 的。包括张老师，他的自由主义的思想，他的理想主义的思想是他研究的主线。当然我对他的主线得出的结果，并不太认同。但他的主线中排斥检察机关作为起诉人的地位，我也一直反对检察机关作为起诉人。在对抗制的情况下，大家认为竞技是公平的。但在中国权力这个东西太好玩了，这个权力一定要受到一定的制约。

另外一方面，张老师在法学研究方法论当中用规范的方法进行研究，对于社会学的方法进行了评述，认为其是个别的，不具普遍意义。比较典型的是苏力教授，虽然他才华横溢，但这也不能遮掩从事实到证据之间的逻辑过渡的缺失。我们要争取民诉的发言权，现在民诉一些领域都被法理学占领了，像范愉老师的非诉讼解决纠纷机制就把我们占了一部分。我们要吃这一碗饭，不光是从学术的角度吃这碗饭，我们还要以法官自身的角色来审视问题，我们司法实践和民诉理论都要重构。法社会学的这种研究方法，这种角度，让我们感觉到北京和北方其他地区经济上的差距，及其产生的不同影响；南方、北方也有差距。我们在制定规范的时候要更多的考虑这些因素，要让规范适用于每一个角落，中国是一个老大帝国。 张老师谈到了民诉和经济学的关系问题，经济学对当事人主义的提出是有潜在影响的。在经济学的框架下，当事人主义、极度职权主义、辩论主义都可以分成几个模型，而这些模型正是经济学的模型。我们可以感觉到张老师在多学科中吸取营养，是他取得民诉研究成功的一个因素。另外一个因素，是他的规范研究方法。（呵呵，张老师应该是不会介意辩论的，因为西政就有辩论的传统。）我们说法学的模型，任何规则都有例外，例外之外还有例外。因此我们看到所有模型是被切割了的，不成模型的模型。我们在经济学中看到这样的数据应用到模型中，但在法学上，简单的把数据应用到模型中，这就过于学术化，失去了法律生活的多样性、复杂性。我就从民诉的实质正义的角度来说，这样简单的形式化的东西，会导致程序正义和实质正义的冲突。我就简单评述到这。

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张教授回应：由于时间有限，我的一些观点不能展开。明天是全国检察长会议，他们也邀请了我参加。（呵呵，实际上他们是知道我会反对检察院抗诉的。）但我们要明白一个界限，学术研究和政策研究、法理研究和政策研究都是有区别的。我们需要权力监督作为一种政策性的措施，作为一种考量，作为应对当下司法腐败的应变措施。当然，我们从长远来看，不是检察监督的问题，而是法官制度和司法体制的问题，假设我们法官已经达到西方国家那种典型法治国家的法官，而且我们有一个完整的体系来保障这些法官以自己的良心和职业道德来审案，这时检察监督就没有必要了。政策考量就在于要以当时的条件、环境，临时出台一些措施，有些措施可能是错误的，但在当时是必要的。学理、法理、政策措施是不同的概念，比如对于已经获得判决支持的债权能否进行转让的问题，这就有个政策和法理的问题。从法理上看，债权是完全可以自由转让的，但从政策上来看，取得判决支持的债权能够转让的话，就很有可能出现专门的收债公司，由于司法腐败的存在，他们很可能会形成某种联系，形成某种共谋，共同来收取债权，共同获取利益。所以，在法理上限制获得判决支持的债权转让是不合适的，但在政策上是完全合理的。我们这些理论当中有非常理想化的研究，而且我们要继续向理想化的研究挺进。我们要做到逻辑上严密，人格上做到最远大、最高远。实际上，我们又要根据现实制订一些政策，这些政策和我们的理想是有冲突的，我们要调适我们的理想。

肖教授：现在大家可以提问。

问：张老师，我想问一下有关诉讼契约的问题？

张：诉讼当中的契约如果没有程序法的规定，是可以适用实体法的。比如合同中的意思表示不真实，可撤销等等。我国法律中还没有接受诉讼契约，当然我认为当事人通过契约来处分自己的权利，是处分原则的表现。诉讼契约是双方意思表示的体现，我们从理性的角度，诉讼契约都应该承认的。但是，如果有欺诈，那么就是另外一件事，我们担心的是，会不会因为诉讼契约上约定放弃上诉权，但有欺诈存在时，法院还驳回上诉呢？实际上诉讼契约也是合同的一种，其他合同我们都不担心，担心诉讼契约是多虑了。

问：张老师，我想问一下，您说要以规范分析为主，但我们目前的研究有脱离实际的问题，我们应该如何解决这个问题，能在多大程度上解决？

张：我们的规范分析、理论分析能够具有实践意义，就是要公开所有判决、公开所有的判决理由，当然国家秘密除外，这样我们的研究才能真正的有实践意义，才有针对性。

问：张老师，从经济学角度，您如何看待审判监督制度？

张：从经济学角度，那就是说你的诉讼救济和诉讼成本要考虑，看其是否是适当的比例关系。再审的成本是最高的，要慎重。在法学上要考虑已经生效判决的既判力，要考虑司法权威。总得来讲，再审程序都应该是谨慎的。在这个时期，由于司法腐败的问题，我们还不能把这个门关的太小。

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问：张老师，我想问下2000年公布的《证据规则》的存废问题，证据规则的机械化操作导致了很多问题。

张：证据规定第二条、第四条、第五条、第七条，这些证据规定当中，体现了行为责任和结果责任。按照三月章的说法，即使是职权主义的诉讼模式当中，要件事实真伪不明时，其后果也应由一方承担。客观意义上，或结果意义上的证明责任需要明确。从总的来说，《证据规则》都是应该出台的。但我们不可以否认我们许多规则和法律带有政治秀的意味。我是参与了这个规则的制订，所以我知道这个规则是带有政治秀的味道。所以，他就没有多少投入，包括人力、物力和时间的投入。这个规则没有长时间的研究，我记得只有一年，而且这个规则制订时参考的对象合肥中院、青岛中院、广州中院、昆明中院， 这些中院自行制订的规则当时也是在做秀，你以做的秀为对象再做出来的秀，可想而知。这个证据规则中不严密的地方比较多，而且我们没有充分考虑我们引进的英美证据当中的优势证据、排他证据规则，导致我们法官对证据规则理解上的困难，对要件事实把握不清。实际上我们法官不知道对于债权纠纷当中的请求要件事实有哪些，抗辩要件事实又有哪些？对于解除合同、撤销合同的要件事实又有哪些？如果你不知道这些事实，根据规则的第四条、第五条，按照罗森贝克的法律要件事实分配论，你怎么能够理解呢？实际上很多法官对要件事实根本就不了解，他们根本不知道在什么情况下才是真伪不明。他们不明白罗森贝克的结果责任的前提是在穷尽了案件所有方法后，还不能查明案件事实，才能够适用结果责任。而不是简单的一开始审案就适用证明责任。再说举证时限，很多人的理解是错误的，把他理解为法定期间，不变期间，超过期间提出证据就不被接受。实际上举证时限是可变期间，举证时限主要的功能是防止迟延诉讼，只要你不是故意迟延诉讼，你什么时候提出证据，只要辩论没有结束，都应当可以接受。我们有多少法官接受过像我和肖老师这样的培训呢，没有。我想等你们出去会好很多，我们的法官没有再学习的动力。我们的审判有很多“山寨”化的问题，很多判决根本拿不到我们课堂上讨论，拿上来我们会想为什么会这样判决呢？

问：张老师，你是否认为在证明过程中存在纯粹的理性，就像达马什卡说的那样有这样的途径呢？我现在要期末结课了，我想写一下审判中的非理性因素问题，不知老师有什么建议？

张：要谈到非理性，你首先要清楚什么是理性，理性和非理性是在什么问题上界定的。我们在认定证据和事实时是否有理性的判断，这个理性是否以经验法则、客观规律，自然科学为基础，如果是的话，那就是理性的。非理性是指我们凭一种情感，可以作为我们第六感观的东西作为认定证据和事实的根据，实际上自由心证就回答了我们的问题。比如原被告都说同样的话，你认为哪个正确，这个根据非理性来看，比如光从个人形象上来看等。非理性应当在事实认定和证据认定中占有一席之地。但我们如何来保证非理性来发挥作用呢。你在做论文中就要参考福柯的观点，要用后现代的观点，要解构理性，解构理性包揽一切的观点。我特别主张你写这个问题，写出来后语言肯定特别美。

肖建华教授回应：呵呵，写非理性这个题目，别人一看就要枪毙掉了，还是换一个题目。再次感谢张老师的讲座。

张卫平

（鼓掌）

张：呵呵，欢迎大家报考清华大学硕士和博士，做个广告。