国际私法案例分析及答案

【一】在英国就读的一位22岁的中国留学生和年仅18岁的英国姑娘在伦敦登记结婚。婚后一年，二人回到中国定居并发生离婚诉讼，那么他们的婚姻关系是否已合法成立？

如果不考虑其他因素，只就婚龄而言，依据中国婚姻法或依据英国婚姻法就会得出两种截然相反的结果：(1) 适用中国法，中国婚姻法规定的法定婚龄是男22周岁，女20周岁，男女双方都未达到法定婚龄，他们的婚姻得宣告无效；(2) 适用英国法，英国规定的法定婚龄男女都是18岁，王某夫妇结婚时男女双方均已达到法定婚龄，他们的婚姻已有效成立。

【二】原告是在美国注册的一家电影公司，拥有电影作品《独闯龙潭》和《虎胆龙威2》在美国的著作权。1994年原告律师在被告处购得深圳市激光节目出版发行公司出版发行的激光视盘《独闯龙潭》和《虎胆龙威2》。原告认为被告侵犯了其著作权。

本案应适用什么法律，被告是否承担责任？

本案应适用的法律包括我国国内法和我国所参加的国际条约，但主要是相关的国内法。由于中美两国签订了《关于保护知识产权谅解备忘录》和中国加入了《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》，原告福克斯公司对电影作品《独闯龙潭》、《虎胆龙威2》在美国取得的著作权，也应当受到中国法律的保护。同时，按照中国《著作权法》的相关规定，被告音像大世界的销售行为构成对福克斯公司著作权的侵犯。因此，被告应当承担相应的侵权法律责任。

【三】1998年5月12日，安徽陆红乘坐美联航班机，飞机在日本起飞后，飞机左翼引擎发生故障起火，陆红受伤。

双方对赔偿一事交涉未果，陆红2000年4月27日向上海市静安区法院起诉。要求按照《华沙公约》等公约赔偿7.5万美元。

此案的争议焦点在于适用的法律和赔偿标准。法院认为，赔偿应以当事人以合同形式所作的 特别规定为依据。依据机票上载明的“责任范围国际旅客须知”，“华沙公约”的规定可适用于该旅程。而该公约对此类赔偿限定在7.5万美元之内。法院遂据此对陆红损失的合理部分予以了支持。

最后法庭作出判决：根据《中华人民共和国民法通则》和《统一国际航空运输某些规则的公约》、《海牙议定书》的相关条款，判决被告美国联合航空公司赔偿原告陆红人民币46万余元。案件受理费由双方共同承担。

【四】中国A公司与日本B公司签订Incoterms 2000 CFR合同，由A出售1000吨大米给B，当时A装运的3000吨散装大米中，有1000吨是卖给B的，货物运抵目的港后，将由船公司负责分拨。但受载船只在运输途中遇到风险，使大米损失1500吨，其余1500吨安全抵达目的港。但A宣布出售给B的1000吨大米已在运输途中全部损失，并且认为按CFR合同，其对此项风险不负任何责任。

1. 该案应适用什么法律? 2. 卖方A对出售给B的1000吨大米有无交货的责任？为什么？ 本案应适用2000年《国际贸易术语解释通则》（Incoterms 2000）。卖方A对出售给B的1000吨大米仍有交货的责任。因为：（1）根据《国际贸易术语解释通则》，在CFR合同中，由买方承担货物在装运港已越过船舷时起货物灭失或损坏的一切风险；但以该货物已正式划归于本合同项下，即该货物已被清楚地划出或以其他方式确定为本合同项下的货物为准，即货物应被特定化。（2）在本案中，由于卖方出售的1000吨大米是散装的，且与另外的2000吨大米混装在一起，并未将出售给B的大米特定化，因此在3000吨大米中，不能确定哪1000吨大米是卖给B的。因此，在1000吨大米交给B之前，卖方A不得以大米在运输途中遇险损失了1500吨为由，将损失中的1000吨认定是卖给B的，A仍对B负有交付1000吨大米的责任。

【五】美国马萨诸塞州的一个居民与该州的“杜威和阿尔米化学公司”缔结了一份书面雇用合同，同意他以化学工程师和化学家的身份替该公司在马萨诸塞州的实验室做研究工作。1935年9月，在雇用期中，雇主将其派往该公司在加利福尼亚州的一家分厂工作，作为暂时性的技术顾问以求改进雇主在那家分厂制造的产品的质量。他期望在他完成任务以后回到雇主在马萨诸塞州的实验室工作，但在此时，他不幸在加利福尼亚州遭到了伤害。于是，他便要求“加利福尼亚州工业事故委员会”判定“太平洋雇用保险公司”对其在被雇用期间于加利福尼亚州受到的伤害加以补偿。加利福尼亚州工业事故委员会因此责成该保险公司根据加利福尼亚州保险法所规定的保险补偿费对其进行补偿。

太平洋雇用保险公司则在加利福尼亚州地方上诉法院提出上诉，要求撤销加利福尼亚州工业事故委员会责成它对被雇用人的补偿。其根据有两点：第一，由于被雇用人是长期在马萨诸塞州的公司总部工作，而且只是暂时出差来加利福尼亚州并不幸遭受伤害的，所以他应当受马萨诸塞州工人补偿法的保护，而不应当受加利福尼亚州工人补偿法的保护；第二，加利福尼亚州工业事故委员会在适用加利福尼亚州法律的同时，拒绝给予马萨诸塞州法律以忠诚信用。然而，加利福尼亚州地方上诉法院驳回了该保险公司的上诉请求，美国最高法院也维持了原判。

在上述案件中，加利福尼亚州是侵权发生地，马萨诸塞州则是雇用关系合同缔结地。根据美国传统国际私法的规定，被雇用人的伤害应当适用雇用关系合同缔结地法，在该案中，也就是马萨诸塞州法律。然而，美国最高法院在该案中背离了美国传统国际私法理论所主张的方法，坚持适用侵权发生地法，即加利福尼亚州法律。美国最高法院之所以做出这一判决，在于它认识到，加利福尼亚州在该案中是侵权发生地州，而马萨诸塞州则是雇用关系发生地州，两个州对本案均有管辖权，且均有根据本州法律保护受雇佣者权利的利益。而法院地则刚好是侵权发生地的加利福尼亚州，而加利福尼亚州地方上诉法院显然认为，在本案中，该州的利益需要得到保护。

美国最高法院这一判决的意义在于，它表明只要法院地在该案中具有利益，那么它就可以适用法院地法，从而为“政府利益分析说”的出现和发展提供了肥沃的土壤。另一方面我们也可以看出，该学说在实践操作中很有可能导致法院地法的滥用。

【六】1908年英国奥格登案。一名住所在法国的19岁法国男子，未经父母同意，去英国与一住所在英国的英国女子结婚，后来该法国男子以自己结婚未经父母同意，因而不具备结婚能力为由，在法国一法院起诉并获得一宣告婚姻无效的判决，其依据是根据法国的规定“未满25岁的子女未经父母同意不得结婚”。而后该英国女子在英国与一个住所在英国的英国男子结婚。后与该女子结婚的英国男子(原告)却以他与该英国女子结婚时她还存在合法婚姻为由，请求英国法院宣告他们的婚姻无效。结果英国法院根据英国法的观点将法国法中“须经父母同意的要件”识别为“婚姻形式要件”，从而援引“婚姻形式依婚姻举行地法”这一冲突规范，确定英国法为准据法来解决是否需要父母同意的问题，而英国法中并没有法国法中的上述限制性规定，因此该英国女子与法国男子的婚姻是有效的。于是，英国法院否定了法国法院作出的宣告婚姻无效的判决，并且满足了英国男子的请求。

在上述案例中，如果英国法院依法国法将须经父母同意的要件识别为婚姻能力问题，就要适用英国法中另一条冲突规范——“婚姻能力适用当事人住所地法”，即法国法。而根据法国法，就应承认法国法院的宣告婚姻无效的判决，并驳回英国原告的请求。可见，由于各国对同一法律概念或同一事实性质的理解可能不同，就有可能将同一事实确定为不同的法律性质，从而可能会导致援引不同性质的冲突规范，并作出不同的甚至截然相反的判决。从本案可以看到，在国际私法中，识别乃是一个非常重要的问题。同时我们还可以看到，在国际

私法案件中，法官还面临一个依据哪个与案件相关的国家的法律概念来进行识别的问题。

【七】中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司侵权损害赔偿纠纷上诉案。[5]被上诉人中国技术进出口总公司受浙江省温州市金属材料公司的委托，于1984年12月28日与美国旭日开发公司签订购买9000吨钢材的合同。之后，旭日开发公司因无力履约，请求中国技术进出口总公司同意将卖方变更为上诉人瑞士工业资源公司。瑞士工业资源公司随即于1985年3月14日向被上诉人发出电传称：“货物已在装船港备妥待运”，“装船日期为1985年3月31日”，要求被上诉人“将信用证开给挪威信贷银行(在卢森堡)，以瑞士工业资源公司为受益人”。同年３月26日，上诉人又向被上诉人发出电传称：“所供钢材可能由我们的意大利生产厂或西班牙生产厂交货”，并告知了钢材的价格条款、交货日期等。1985年4月1日，双方签订了《合同修改协议书》，约定上诉人应在接受信用证后两周内装船待运。 1985年4月19日，被上诉人通知中国银行上海分行开出以上诉人为受益人不可撤销的信用证。随后，上诉人将全套单据通过银行提交被上诉人。同年６月１日，中国银行上海分行将上述货款汇付上诉人。货款汇付后，被上诉人因未收到上述钢材，向上诉人一再催促，上诉人全盘推卸自己的责任。

根据双方提供的证据证实，上诉人在意大利和西班牙既无钢厂，也无钢材；向被上诉人提交的意大利卡里奥托钢厂的钢材质量检验证书、重量证书和装箱单均系伪造。以上诉人为托运人并经其背书的提单上载明的装运船“阿基罗拉”号，在1985年内并末在该提单所载明的装运港意大利拉斯佩扎停泊过，从而证明上诉人并未将钢材托运装船，所提交的提单是伪造的。上诉人在答复被上诉人催问的电函中所称“中国港口拥挤”和“船舶将改变航线”的情况也纯属虚构。为此，被上诉人于1986年3月24日向上海市中级人民法院提起诉讼，要求上诉人返还货款、利息和经营损失等费用559万多美元，并申请诉讼保全。上海市中级人民法院准许被上诉人的诉讼保全申请，裁定冻结上诉人在中国银行上海分行的托收货款440万美元，查封了上述托收项下的全套单据。上海市中级人民法院经审理后判决瑞士工业资源公司应偿还中国技术进出口总公司的钢材货款、利息、经营损失及其他费用共计513万多美元，驳回瑞士工业资源公司的反诉。

上诉人不服一审判决，向上海市高级人民法院提出上诉称：双方签订的购销钢材合同中有仲裁条款。原审法院对本案无管辖权；原审法院裁定准许被上诉人诉讼保全申请，冻结上诉人的与本案无关的货款不当；上诉人被诉有欺诈行为并无事实依据；被上诉人在不同的法院对上诉人提出重复的诉讼不当；根据中国《涉外经济合同法》的规定，禁止间接损失，原判损害赔偿数额过高，并无事实和法律依据的支持，请求撤销原判。

上海市高级人民法院经公开审理确认：上诉人瑞士工业资源公司在无钢材的情况下，诱使被上诉人与其签订合同。上诉人利用合同形式，进行欺诈，已超出履行合同的范围，不仅破坏了合同，而且构成了侵权。双方当事人的纠纷，已非合同权利义务的争议，而是侵权损害赔偿纠纷。被上诉人有权向法院提起侵权之诉，而不受双方所订立的仲裁条款的约束。因本案侵权行为地在上海，依照我国《民事诉讼法(试行)》第22条关于“因侵权行为提起诉讼的，由侵权行为地人民法院管辖”的规定，以及该法第185条、第156条的规定，上海市中级人民法院对本案具有管辖权。上诉人提出的中国已加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》，当事人签订的合同又有仲裁条款，中国法院无管辖权，其理由不能成立。被上诉人并未在其他法院对上诉人提出过侵权损害赔偿的诉讼，因此，也不存在重复诉讼的问题。上海市高级人民法院于1988年10月11日，判决驳回上诉人瑞士工业资源公司的上诉，维持原判。

该案件涉及国际私法方面的很多问题，如识别问题、管辖权问题、诉讼保全的适当性问题、重复诉讼的问题和损害赔偿额的确定问题等，但最重要也是最具争议的还是识别问题。

如果法院将本案识别为合同纠纷（这很自然），由于合同有仲裁条款，我国法院便无管辖权；如果将本案识别为刑事犯罪，则可提起刑事诉讼，实际上，瑞士法院已经对瑞士工业资源公司的负责人提起了刑事诉讼，所以被告在上诉中提出了重复诉讼的问题[6]。结果我国法院将案件识别为侵权纠纷，并按我国《民事诉讼法（试行）》第22条关于“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地人民法院管辖”的规定决定管辖权，从而排除了合同中约定的仲裁管辖权条款的效力。显然，我国法院是依据我国的法律观念将本案识别为侵权纠纷的，同时坚持了我国法院在平行诉讼情形下的一贯做法，即充分考虑原告对诉因的选择权。对于上海两级法院在本案中的做法，一直存在争议。中国《仲裁法》实施后，在后来的类似案件中，最高人民法院改变了原来对此所持的肯定态度。

【八】法国福果案。福果是一个于1801年出生在巴伐利亚的非婚生子，从5岁起随母亲移居法国，直到68岁时未留遗嘱而死亡。但他一直未取得法国法意义上的住所。其时，他的母亲和妻子均已死亡，他也没有子女，因此其旁系亲属向法国法院对福果在法国银行的一笔存款提出继承要求。根据法国冲突法，继承本应适用死者的本国法，即巴伐利亚法，按巴伐利亚继承法规定，其旁系亲属是有权继承该笔存款的。但法国法认为，本国冲突法指定的巴伐利亚法包括巴伐利亚的冲突法，而巴伐利亚的冲突法却规定继承适用死者死亡时的住所地法，且不分事实上的住所和法律上的住所，于是法国法院认为，福果的住所已在法国，故应适用法国法，依法国继承法的规定，福果既无直系亲属，又无兄弟姐妹，其他的旁系亲属是无继承权的。因而判定该笔存款系无人继承财产，收归了法国国库。

在本案中，法国法院通过采用狭义的反致制度，使本来应该适用外国法的涉外案件结果却适用了内国法，并因此获得了经济利益。可见，反致制度增大了内国法(也就是法院地法)适用的几率，法院国很有可能从中获得利益，这也是很多国家对狭义的反致制度比较热衷的主要原因。

【九】李伯康房产继承案。李伯康于1938年在家乡台山与范女士结婚。1943年李伯康前往美国加利福尼亚州洛杉矶，1967年李伯康与周女士在美国内华达州结婚。1981年李伯康在美国洛杉矶去世。李伯康在广州有四层楼房。1986年5月，已在香港定居多年的范女士得知李伯康去世，遂到广州办理了继承上述房产的证明，并领取了房产证。周女士得知后，委托代理人在广州某区法院提起诉讼，要求继承李伯康的上述房产。法院依据《中华人民共和国婚姻法》判决李伯康与周女士在美国的结婚属于重婚，无效，驳回了原告的继承请求。 该案是否存在先决问题？

对此，我们应按照先决问题的构成要件进行具体分析。本案中，尽管周女士能否继承李伯康在广州的楼房，取决于她与李伯康是否存在合法的婚姻关系，因此符合先决问题三大要件中的一项。但是，根据中国的冲突法，主要问题应适用中国法，即法院地法，不具备三大要件中关于“主要问题依法院国的冲突规则，应适用外国法作准据法”这一要件，故不存在先决问题。如果李伯康在广州某银行有存款，其他情形不变，此案就存在先决问题，我国法院可以根据我国的冲突规则来确定先决问题的准据法。

【十】鲍富莱蒙诉比贝斯柯案。法国王子鲍富莱蒙的王妃原系比利时人，因与王子结婚而取得法国国籍，后因夫妻关系不和而别居。由于1884年以前的法国法禁止离婚，王妃为了达到与法国王子离婚而与罗马尼亚比贝斯柯王子结婚的目的，只身前往允许离婚的德国并归化为德国人后，即在德国法院提出与法国王子离婚的诉讼请求并获得离婚判决。随后在德国与比贝斯柯王子结婚。婚后她以德国人的身份回到法国。鲍富莱蒙王子在法国法院提起诉讼，要求法国法院判决上述离婚无效。法国最高法院在判决中认为，虽然离婚应适用当事人的本

国法，但王妃取得德国国籍的目的显然是为了逃避法国法中禁止离婚的规定，所以离婚判决是借法律规避行为取得的，应属无效，其后的再婚也当然无效。

从上述案例中，我们可以归纳出法律规避行为的四个构成要件：(1) 从主观上讲，当事人是有目的、有故意地规避某种法律；(2) 从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定；(3) 从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变连结点或制造某种连结点来实现的，如改变国籍、住所或物之所在地等；(4) 从客观结果上讲，当事人已经因该规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的。

【十一】海南省木材公司诉新加坡泰坦船务私人有限公司及达斌（私人）有限公司海上货物运输提单欺诈损害赔偿纠纷案。1988年7月20日，海南木材公司与新加坡达斌（私人）有限公司在海口签订木材购货合同，付款条件为银行即期信用证。1988年9月2日，中国银行海口分行依原告申请开具了信用证，并以电传通知了中国银行新加坡分行，该信用证规定了与合同约定一致的条款。1988年11月6日，被告泰坦公司签发了正本提单一式３份。同日，中国银行海口分行通知原告：达斌公司已将全套议付单证送达海口，要求承诺付款。原告经审单发现提单记载事项有诈，并经调查发现泰坦公司、达斌公司合谋伪造海运单证，企图欺诈货款，故要求中国银行海口分行暂不付款，同时向广州海事法院起诉，请求法院判令上述购货合同和该信用证项下的海运单证无效，并撤销该信用证。原告起诉时申请广州海事法院冻结中国银行海口分行1988年9月2日开具的以达斌公司为受益人的信用证。该院经审查认为原告的诉讼保全申请符合法律规定，裁定予以准许。广州海事法院通过审理，最后以违反我国公共秩序为由，排除了《跟单信用证统一惯例》的适用，于1990年9月29日缺席判决购货合同和提单无效；信用证项下的货款不予支付；被告共同赔偿原告经济损失人民币100多万元。

本案被认为是我国第一起运用公共秩序制度审理的涉外案件，在我国司法实务界和理论界引起了很大反响。人们争论的焦点在于我国法院运用公共秩序保留排除《跟单信用证统一惯例》的适用是否恰当。我们认为，以公共秩序为由排除《跟单信用证统一惯例》的适用是不恰当的。主要理由在于：第一，《跟单信用证统一惯例》是在国际商事交往的长期实践中形成的，并经过国际商会编纂而成文化的国际商事惯例，它形成的长期性，适用的广泛性足以表明它适应了国际商事交往对支付方式的特殊要求，法院国不宜将其解释为与本国的公共秩序相抵触，否则就等于宣告法院国的公共秩序不容许该国际惯例的存在，这就无疑向国际社会表明，在这一方面，法院国是游离于国际商事交易惯例之外的；第二，国际商事惯例的适用本身就是任意性的，属于商人自治的范畴，一经当事人选用，法院国不宜过多干预。至于一些学者所持“国际惯例实际上已经具有国际习惯的性质，不宜借公共秩序条款排除其适用”的观点，是不能赞成的，因为这种观点混淆了国际商事惯例与国际习惯的区别。

该案判决的不当，一方面源于《民法通则》第150条的缺陷，另一方面也反映出我国法院对国际惯例认识上的某种误区，即不原意承认国际惯例的任何负面因素。其实，任何一项国际惯例，抑或任何一种法律制度和规则，都是一把双刃剑。我们不能因其有负面的因素，就从根本上否定其本质属性，如果硬要这么做，那就等于从根本上否定了这一制度和规则的自身。就《跟单信用证统一惯例》来说，“表面真实原则”和“独立抽象原则”构成了其本质属性，这也是其得以成为国际支付方面的国际商事惯例的根本原因，尽管这也确实为不法商人提供了进行诈骗的机会。从某种意义上说，这不仅不是它的缺陷，反而是它的优势所在，正基于此，国际商会在多次对《跟单信用证统一惯例》进行修订时，均没有改变上述两大原则。其实，针对信用证欺诈，《跟单信用证统一惯例》也规定了应对措施，即“欺诈例外”制度[10]。

值得欣慰的是，最高人民法院已经注意到了我国公共秩序制度立法和司法实践中存在的

问题。一个的例证就是，最高人民法院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》中有关公共秩序的规定，已经表现出明显的进步。该纪要第54条规定，“适用外国法律违反中华人民共和国法律的基本原则和社会公共利益的，该外国法律不予适用，而应适用中华人民共和国的法律。”

【十二】荷兰某贸易公司和江苏省某特殊钢绳厂买卖合同案。[13] 1998年6月10日，荷兰某贸易公司（以下简称荷兰公司）向江苏省某特殊钢绳厂（以下简称钢绳厂）发来电传，邀请特殊钢绳厂向其报特殊钢绳的实盘。1998年6月12日，钢绳厂向对方发盘：B型号特殊钢绳1000公吨，每公吨1200美元CIF阿姆斯特丹，即期装运，不可撤销即期信用证。6月15日对方回电，要求将数量增到2000公吨，价格降为每公吨1100美元CIF阿姆斯特丹。6月17日钢绳厂回电，说明亚洲金融危机后，我方出口市场受到很大冲击，我方一直在微利经营，所报价格已经非常低，但考虑到贵方购买数量增加为2000公吨，价格可降为每公吨1150美元CIF阿姆斯特丹。6月20日对方回电，仍然要求降低价格。6月23日钢绳厂回电答复，价格仍为每公吨1150美元CIF阿姆斯特丹，但可以提供普惠制证书。

对方接到钢绳厂答复后，经研究认为，在提供普惠制证书的情况下可以享受优惠关税，从而降低其进口成本。因此，于6月28日回电表示无条件接受。

该案说明，中国出口商品在荷兰享有普遍优惠待遇，中国商品的竞争力因此得到提升。我国是发展中国家，目前已有英国、法国、德国、意大利、荷兰、卢森堡、比利时、爱尔兰、丹麦、希腊、葡萄牙、西班牙、日本、挪威、新西兰、澳大利亚、瑞士、瑞典、芬兰、奥地利、加拿大和波兰等国家对我国实行普惠制。根据大多数给惠国的规定，享受普惠制必须持凭受惠国政府指定的机构签署的普惠制原产地证书，我国政府指定各地出口商品检验机构签发普惠制原产地证书。

【十三】中国A公司（卖方）与美国B公司（买方）2004年签订了一份买卖合同。合同规定：卖方向买方出售黄桃20吨，总值1万美元，买方必须在8月25日至31日之间派冷藏集装箱车到产地接运货物，卖方多次催促直至9月8日仍未见买方接货。卖方不得已在9月9日将该货卖给另一买主，价款为6000美元。卖方因价款遭受损失向B提起诉讼。 该案应适用什么法律处理？卖方是否有权再销售该货物？可要求什么样的赔偿？

1、本案是一起国际货物买卖合同纠纷案，涉及到买方违约时， 卖方应如何 处理货物，以及卖方所受损失的索赔问题。由于中国和美国都是《联合国国际货物销售合同公约》的成员国，当事人对合同法律适用又没有约定，因此本案应适用该公约来处理。

2、根据《联合国国际货物销售合同公约》第85条的规定，在通常情况下，买方迟延收取货物时，卖方应按照情况适当采取合理措施，以保全货物，而不应再任意另行出售该批货物。但该公约第88条第2款又规定：“如果货物易于迅速变坏，或者货物的保全牵涉到不合理的费用，则按照第85条或者第86条规定有义务保全货物的一方当事人，必须采取合理措施，把货物出售。在可能的范围内，他必须把出售货物的打算通知另一方当事人。”本案中涉及的是鲜活商品黄桃的买卖，如果买方继续迟延收取货物，该批黄桃就有腐烂变质的危险，在此情况下，为保全货物，防止损失继续扩大，卖方有权采取另行再售的措施。

3、对于损害赔偿，《联合国国际货物销售合同公约》第75条规定：“如果合同被宣告无效，而在宣告无效后一段合理时间内，买方已以合理方式购买替代货物，或者卖方已以合理方式把货物转卖，则要求损害赔偿的一方可以取得合同价格和替代货物交易价格之间的差额以及按照第74条规定可以取得的任何其他损害赔偿。”本案中，按原合同所定总价值为1万美元，但卖方另行出售所得价款只有6000美元，二者之间的差价损失4000美元。此项损失应由买

方负责，故卖方可向买方要求赔偿其损失。此外，还可向买方索赔其因未能按时收货而使卖方支付的其他额外费用。

【十四】1963年9月，住所在纽约的夫妇Jackson邀请同住一城的Babcock小姐驱车到加拿大作周末旅游。Jackson先生驾车，在安大略省发生车祸使小姐严重受伤。Babcock小姐回纽约后向法院起诉，要求赔偿损失。

按安大略省法律规定，除以盈利为目的运载乘客外，汽车的所有者和驾驶者对乘客因车祸造成的损失不负责任；而纽约州法律规定要承担责任。初审法院适用侵权行为地法，驳回原告的要求。原告不服提起上诉。

1.侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法这一传统冲突规则有何缺陷?

2.本案在确定侵权行为准据法时，提出了什么新的理论?

1.初审法院和上诉法院运用了侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法的传统冲突规范。其缺陷是明显的：首先，该规范机械、呆板、忽视侵权行为地以外的利益关系和法律政策因素。其次，侵权行为地具有偶然性，机械适用会导致对当事人不公正的结果。再次，侵权行为地的确定，各国有不同的规定，且公海、公空上发生的侵权行为，无侵权行为地法可适用。

2.本案提出根据“最密切联系”原则来确定侵权行为之债的准据法的理论，冲击了传统的冲突法规则。

【十五】中国某土产公司向新加坡出口红枣，国外来证规定为3级品质，交货时，因为存货不足，改装2级货，并在发票上注明：“2级红枣，价格照旧，还是按3级货计收。”交货后，开证银行拒绝付款，中国公司请求新加坡公司修改信用证，但遭到对方拒绝，还指责我国公司违反合同。银行的作法是否正确？

银行有权拒付货款。《跟单信用证统一惯例》规定，卖方交付的议付货款的单据，必须与合同中的约定相一致，做到单单相符，单证相符。如果卖方交付的议付货款的单据与合同中的约定不一致，单单不符或单证不符，银行有权拒付货款。本案中，中国某土产公司交付的发票与合同中的规定不符，银行有权拒付货款。

【十六】解放前，刘汉源与汪家旺在祖国大陆结婚，婚后生育5个子女，分别是刘岳华、刘靖华、刘湘华、刘树华、刘复华。1949年，刘汉源由祖国大陆去台湾，去台湾后未再婚。1972年，刘汉源之妻汪家旺在长沙去世。1988年起，刘汉源先后5次回祖国大陆探亲，最后一次是1994年7月15日，1995年2月8日，刘汉源在长沙去世。刘汉源去世后，留有若干遗产。为继承遗产，刘汉源子女之间发生争议，刘岳华、刘靖华、刘湘华、刘树华以刘复华为报告起诉至长沙市某区人民法院。

本案件应适用什么地方的法律？被继承人刘汉源的住所应如何确定？

本案涉及到遗产的继承。根据我国《民法通则》和《继承法》的相关规定，遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时的住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。本案属于法定继承，被继承人遗留的遗产为货币，属于动产，因此，应适用被继承人死亡时的住所地法律。刘汉源1949年去台湾后，定居在台湾，其住所亦在台湾。虽然被继承人于1994年7月15日回祖国大陆探亲，并于1995年2月8日在祖国大陆死亡，但其住所地仍在台湾而不是祖国大陆。所以，本案件应适用的法律是我国台湾地区的法律而非祖国大陆法律。

【十七】荷兰籍男青年马克，21岁，1997年来到中国旅游，在某风景区一户少数民族农家，看中一套当地人的民族服装。经协商，以随身携带的照相机与之互易。马克甲打电话给好友，

告知此事。其朋友称这笔交易不合算，劝马克把照相机换回来。马克回到农家商谈返还之事，农家不同意。马克遂以自己时年不满23岁，按其本国法（荷兰法律规定23岁为成年年龄）尚未成年，不具有完全民事行为能力，所以民事行为无效为由，诉至我国法院。 请问：马克以依其本国法未成年为理由主张合同无效是否有理？为什么？

本案中，马克的行为能力依据我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第180条的规定，应适用行为地法，即中国的法律来认定。马克现年21岁，按中国法律年满18周岁的正常人为完全民事行为人，马克具有完全的民事行为能力，不得主张合同无效。

【十八】上海某大学教师李某，1988年辞职到日本留学。1990年完成学业，即将回国。回国前夕，李某在大坂市骑车上班途中，被疾驶的小汽车撞倒，经抢救无效死亡。李某的妻子王某以全权代理人的身份在李某大哥的陪同下到日本料理后事。经协商，日本方面赔偿70多万元人民币。

为遗产分配一事，王某与李某的家人发生争执，协商未果。李某的家人以王某及王某6岁的女儿为被告，诉至法院。

本案应以何国法律为准据法？为什么？ 答：本案应以日本法律为准据法。

李某有两处住所。一处是位于中国的法定住所，一处是位于日本的临时住所。因李某在日本已居住两年，日本的临时住所视为住所。李某死亡时的住所是在日本的住所。李某死亡 前未留遗嘱，其继承属法定继承。根据《中华人民共和国民法通则》第149条“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律”的规定，日本法律应为本案的准据法。

【十九】中国公民钱某，1992年到日本留学。1995年出国前夕，在上班途中，被运货卡车撞倒，经抢救无效身亡。钱某的妻子利某以全权代理人的身份在钱某弟弟的陪同下到日本料理后事。经协商，日本方面赔偿500万日元。 回国后，为遗产分配一事，利某与钱某的家人发生争执，协商未果。钱某的家人以利某及其女为被告，诉至当地人民法院。

1. 本案涉及哪几个国家的法律？本案中的法律冲突是积极冲突还是消极冲突？

2．本案应如何适用法律来解决法律冲突？说明理由。

1. 本案涉及中国和日本这两个国家的法律。由于日本和中国的法律都可能适用于本案中的遗产继承关系，也就是说该遗产继承可能受日本和中国法律的调整，因此，这种冲突是法律的积极冲突。

2. 本案应以日本法律为准据法。钱某死亡前未留遗嘱，其继承属法定继承。根据中国《民法通则》第149条“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时的住所地法律”的规定，而钱某死亡时住所在日本，因此，日本法律应为本案的准据法。

【二十】王钰、杨洁敏夫妻二人均为中国公民，婚后旅居阿根廷。因发生婚姻纠纷，阿根廷法律又不允许离婚，夫妻二人于1984年按阿根廷法律规定的方式达成长期分居协议，并请求中国驻阿根廷大使馆领事部予以承认和协助执行。

中华人民共和国最高人民法院就该案给我国驻阿根廷大使馆领事部的复函指出：我国驻外使馆办理中国公民间的有关事项应当执行我国法律，该分居协议不符合我国婚姻法的规定，故不能承认和协助执行。该分居协议系按照阿根廷法律允许的方式达成的，故只能按照阿根廷法律规定的程序向阿根廷有关方面申请承认。如果当事人要想取得在国内离婚的效力，必须向国内原婚姻登记机关或结婚登记地人民法院申办离婚手续。

请用国际私法理论解释我国为什么不承认和协助执行王、杨二人达成的分居协议。 王、杨二人的分居协议是按照阿根廷法律达成的，阿根廷不准离婚的法律与我国婚姻法

的有关规定相抵触，承认和协助执行王、杨二人达成的分居协议有悖我国的公共秩序，所以我国不能承认王、杨二人分居协议的效力。

一国法院及一国驻外使馆承认与执行的只能是一国法院的判决或仲裁机构的裁决，而不能是当事人之间的协议

【二十一】1986年，19岁的丹麦人贝比特与中国某纺织品进出口公司在杭州签订一份纺织品原料购销合同，贝比特向中国某纺织品进出口公司出售纺织品原料。合同签订后，这种纺织品原料的价格在国际市场上大涨。贝比特是一个商人，并不生产这种产品，只是通过贸易方式赚取利润。国际市场纺织品原料价格大涨，使贝比特左右为难。履行合同，他要赔钱，不履行合同，要承担违约责任，也要赔钱。在这种情况下，贝比特选择了不履行合同。中国某纺织品进出口公司在中国法院起诉，要求法院判令贝比特承担违约责任。 贝比特进行了答辩，认为他不是合同的适格主体。签订合同时为19岁，依照丹麦法律规定为未成年人，不具有完全的行为能力。

1. 应依照哪一国家的法律认定贝比特是否具有民事行为能力？中国某纺织品进出口公司与贝比特之间的购销合同是否有效？

2. 贝比特是否应当承认违约责任？

{分析}在国际私法中，当事人的行为能力一般依照其本国法确定，但有一种例外：为了保证国际商事交易的安全，许多国家规定，对在内国进行的商事法律行为，其主体的民事行为能力应根据行为地法来决定。我国《民法通则》第143条规定：“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。”但该条款没有规定外国公民在我国的民事行为能力应如何适用法律。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》为此做了补充性规定：（1）定居国外的中国公民的民事行为能力，如其行为是在中国境内所为，适用中国法律；在定居国所为的行为，可以适用其定居国法律；

（2）外国人在中国领域内进行民事活动，如依其本国法为无民事行为能力，而依中国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力；（3）无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居，适用其住所地国法律。 本案中的贝比特的民事行为能力本应依照其本国法，即丹麦法律确定，但由于纺织品原料购销合同是贝比特与中国某纺织品进出口公司在杭州签订的，合同的履行地也是中国，应认定该合同的行为地在中国，因此，应适用中国法律来认定贝比特是否具有民事行为能力。中国法律规定18岁为成年人，而本案中的贝比特在签订合同时已19岁，具有完全的民事行为能力。再者，贝比特与中国某纺织品进出口公司签订合同是他们真实的意思表示，在内容和形式上也合法有效，因而，中国某纺织品进出口公司与贝比特签订的购销合同是有效的，贝比特应该为自己不履行合同的行为承担违约责任。

【二十二】中国公民钱某，1992年到日本留学。1995年出国前夕，在上班途中，被运货卡车撞倒，经抢救无效身亡。钱某的妻子利某以全权代理人的身份在钱某弟弟的陪同下到日本料理后事。经协商，日本方面赔偿500万日元。 回国后，为遗产分配一事，利某与钱某的家人发生争执，协商未果。钱某的家人以利某及其女为被告，诉至当地人民法院。

1. 本案涉及哪几个国家的法律？本案中的法律冲突是积极冲突还是消极冲突？

2．本案应如何适用法律来解决法律冲突？说明理由。

1. 本案涉及中国和日本这两个国家的法律。由于日本和中国的法律都可能适用于本案中的遗产继承关系，也就是说该遗产继承可能受日本和中国法律的调整，因此，这种冲突是法律的积极冲突。

2. 本案应以日本法律为准据法。钱某死亡前未留遗嘱，其继承属法定继承。根据中国

《民法通则》第149条“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时的住所地法律”的规定，而钱某死亡时住所在日本，因此，日本法律应为本案的准据法。

【二十三】安东夫妇均为马耳他人，他们在马耳他结婚，1870年之前，他们在马耳他设有住所。后来，他们移居到当时的法属阿尔及利亚，安东在那里购置有土地。1889年，安东先生去世。安东夫人即根据马耳他的法律在阿尔及利亚法院对安东先生的遗产管理人提起诉讼，要求除了享有夫妻共有财产的一半外，还对死者遗产土地享有1/4的用益权。安东夫人起诉时，她的住所仍在阿尔及利亚。阿尔及利亚法院受理了这个案件。

依照法国国际私法的规定，配偶权利依结婚时当事人的住所地法，不动产（土地）继承依物之所在地法。因此，如果将安东夫人的请求权识别为配偶权利，那么因安东夫妇结婚时住所在马耳他，而应适用马耳他法律。马耳他法律规定：（1）未亡妻可以配偶身份取得亡夫的遗产；（2）未亡妻可以取得1/4地产的用益权。如果将其请求识别为继承权，则因该土地在阿尔及利亚而应适用法国法。而法国法规定：（1）未亡妻是以继承权取得亡夫的遗产；（2）未亡妻不能取得已亡配偶地产的用益权。因此适用马耳他法律和法国法律将导致两种不同的判决结果。

1. 本案应依哪国法律进行识别？理由是什么？

2. 如果将安东夫人的请求识别为配偶权，该案应如何判决？

1. 本案应依照法国法律进行识别。因为本案在法属阿尔及利亚提起诉讼，法院地法为法国法，依照法院地法进行识别在理论和实践中都受到了普遍的赞同。

2. 如果将安东尼夫人的请求识别为配偶权，依法国的冲突规则，应适用婚姻住所地的马耳他法，安东尼夫人可以取得亡夫1/4的财产。

【二十四】1995年1月17日，日本阪神地区发生里氏7.3级地震，地震中有3名中国留学生死亡。死亡的学生中有一冯姓学生，在日本留有数目客观的动产遗产。冯某的父母在日本神户法院提起遗产继承之诉。日本法院受理了案件。

1.根据我国法律，本案件是否为涉外案件？

2.本案应以中国法律还是日本法律为准据法来确定当事人的权利和义务？

（分析）虽然本案件的主体——继承人是具有中国国籍的自然人，被继承人生前也是具有中国国籍的自然人，但继承关系的客体——本案中的遗产位于日本，产生涉外继承关系的法律事实——被继承人的死亡发生在日本，因此本案件是一起涉外法定继承案件。 日本神户法院在确定了案件的性质为法定继承案件后，首先确定法律适用规范。日本1989年《法例》第26条规定：“继承，依被继承人本国法。”根据这条法律适用规范的规定，日本法院应适用中国法律。中国法律分为法律适用规范和实体规范。对于动产的涉外法定继承，中国法律有法律适用规范的规定。中国《民法通则》第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时的住所地法律。”我国的法律适用规范将涉外动产法定继承适用的法律又指向被继承人死亡时的住所地法律。本案中，被继承人死亡时的住所地在日本。日本1989年《法例》第32条规定：“应依此当事人本国法，而按该国法律应依日本法时，则依日本的法律。但是，依第14条[含第15条第1款及第16条中准用情形]规定，应依当事人本国法时，不在此限。”神户法院依据日本《法例》第32条的规定，确定本案的准据法为日本法律。本案中，日本法院适用日本法律处理中国公民在日本法院提起的遗产继承诉讼案件，是适用反致的结果。

【二十五】李伯康于1938年在家乡广东台山与范素贤结婚，婚后一直无子女。1943年李伯康前往美国定居，住在加利福尼亚州洛杉矶。1967年11月，李伯康与美国籍的周乐蒂女士

在美国内华达州结婚。1981年7月，李伯康在美国洛杉矶去世。在李伯康的遗产中，有一栋位于广州的四层楼房。1986年5月，已离开广东台山到香港定居多年的范素贤得知李伯康在美国去世后，到广州某公证处办理了继承上述房产的有关证明，同年7月领得房屋产权证。周乐蒂在美国得知这一情况后，立即委托代理人在广州某区人民法院起诉，要求继承其亡夫留下的上述房产。 法院认为，（香港居民）范素贤是（定居美国38年的）李伯康之结发妻子，李伯康在未与范素贤解除婚姻关系的情况下，与在美国的周乐蒂结婚属重婚，确认无效，并根据《中华人民共和国婚姻法》第2条（实行婚姻自由，一夫一妻、男女平等的婚姻制度。保护妇女、儿童和老人的合法权益。实行计划生育）规定，判决驳回原告请求继承上述房产之诉。

1、本案的主要问题是什么？是否有先决问题？为什么？

2、你认为法院的处理是否恰当？为什么？

本案的主要问题是继承问题，即位于广州的一栋四层楼房的继承问题，但要解决这个问题，必须事先确定本案原告周乐蒂与死者是否存在合法有效的夫妻关系，也就是解决李伯康与周乐蒂在美国内华达州结婚的有效性问题。这个问题似乎构成了一个先决问题，但是，按照上述的三个条件，其实不然。因为：第一，本案的主要问题，即继承问题依照中国的冲突规范适用不动产所在地法——中国法，而不是外国法；第二，对于李伯康与周乐蒂结婚的有效性问题，中国的冲突规范规定适用婚姻缔结地法（《民法通则》第147条），内华达州的冲突规范也可 能会做出同样的规定，两地关于结婚的实质要件的实体法规定也有可能相同。因此，不能仅仅因为结婚的有效性问题具有相对的独立性就认为它构成国际私法上的先决问题。所以，在本案中的两个问题是平行但相互关联的问题。对结婚的有效性问题，首先要适用中国的冲突规范，而不是在中国冲突规范和美国冲突规范中间进行选择。

依此分析，解决此案的正确方法应该是：第一，中国法院首先适用《民法通则》第147条，选择适用美国内华达州的婚姻法决定李伯康与周乐蒂的结婚有效性问题；第二，法院通过正式途径查明内华达州的有关具体规定，判决其婚姻是否有效；第三，中国法院适用《继承法》第36条2，选择适用中国继承法决定房屋的继承问题；第四，中国法院查明，适用《继承法》的结果是，妻子享有继承权；第五，根据内华达州的婚姻法，如果其结婚有效，周乐蒂享有继承权，就支持原告的诉讼要求；如果结婚无效，周乐蒂就不享有继承权，则驳回原告的诉讼请求；第六，如果依内华达州婚姻法，该婚姻有效，周乐蒂享有继承权，这种结果违反了我国的公共政策，法院可以不适用内华达州的婚姻法，而适用中国的婚姻法，判决该婚姻无效，驳回原告的诉讼请求。

【二十六】2003年5月31日，在距丹麦某岛4海里的海域，中远公司所属“富山海轮”与一艘波兰所属塞浦路斯船籍的集装箱船相撞，导致“富山海轮”沉没，船上27名船员获救。 “富山海轮”船员离船前，封闭了船上所有的油路，避免了原油外溢造成严重的海域污染。 该轮载有6.6万吨化肥，货主是中国农业生产资料集团公司，货物保险金额是870万美元。 该轮船体保险金额是2050万美元。中国人保公司是该轮船体、货物的独家保险人。该公司承保后，进行了再保险。该轮出险后，中国人保公司进行了预付赔款。

根据我国法律，该案中有哪些是涉外民事关系？

1不同国家的船相撞；

2事件发生地在丹麦，侵权行为发生地非两艘船所在国的领域范围内；

3保险公司与波兰船所发生的赔付关系，受益人与保险公司非同一国籍。