第五章 公司的治理结构

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第五章 公司的治理结构

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问题展开与法条建构 问题展开：– 公司治理结构的产生与运作； – 股东会、董事会、监事会和 高级管理人员的职权和议事 规则； – 董事、监事和高级管理人员 的忠实义务、注意义务与商 业判断规则； – 股东诉讼：直接诉讼与代表 诉讼

法条架构：– 总则(公1、22); – 有限公司的组织机构(公 37-57); – 一人公司的组织机构(公62) – 国有独资公司的组织机构 (公67-71); – 股份有限公司的组织机构 (公99-125) – 董事、监事和高级管理人员 的资格和义务、股东诉讼 (第147-153)

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一、公司治理结构的基本原理 公司治理，也称公司管治或法 人治理结构，是指在股东、董 事、经理、债权人之间，在多 数股东和少数股东之间，在股 东和公司之间分配公司控制权 的制度。 公司治理 这一概念源起于 美国伯利和米恩斯教授的经典 著述《现代公司与私有财产》 中的观察：公司所有和控制分 离的现象，股权分散导致了强 大的公司管理层和虚弱的公司 所有者。 公司治理的课题不外是：如何 建立一合理的监督机构，使股 东受到合理对待，且经营者能 善用其经营权限，以谋求股东 全体和公司本身的利益。 公司法人治理结构的核心是公 司的管理监督机制，目标是最 大限度地实现公司利益，进而 满足股东长期的最大利益。同 时，兼顾利益相关者的利益。

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公司治理结构的运行，依赖于 公司经营管理事宜，归属董事 会的商业判断，其立法目的在 公司机关。 于保证企业不受那些不具管理 公司将全体股东组成的股东大 能力而仅考虑自身利益的股东 会作为公司的最高意思决定机 影响。董事会的组成人员是由 关，其与其他机关的不同，不 股东会选举产生，董事会必须 在于它有决定公司意思的职能， 向股东大会负责，认真执行股 而在于它仅仅决定公司意思， 东大会的决议，向股东大会报 告工作，并接受股东大会的监 而不负责执行决议，也不对外 督。 代表公司，更不负责监督公司。 公司将全体董事组成的董事会 董事会聘任经理，经理作为公 司的法定必设的常设机关，依 作为业务执行和经营意思决定 照公司法的规定，董事会对股 的决策机关。 东会负责(公 47),经理对董 事会负责(公 50)。 公司将监事组成的监事会作为 公司必设与常设的监督机关， 履行监督检查职责。

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公司治理结构的主要模式1)英美法系公司治理结构采取一 2)德国的公司治理采取二元制设 计，即双层委员会制，公司设 元化设计，实行单层委员会制， 立具有上下级关系的股东会、 它

是一种股东主导型模式，在 监事会和董事会。股东会下设 公司治理结构中，以独立董事 监事会，监事会向股东会负责 作为公司治理的核心，并在董 并报告工作；监事会下设董事 事会之下设臵提名委员会、审 会，董事会向监事会负责并报 计委员会、薪酬委员会等，代 告工作。职工参与公司管理也 表董事会行使各项职权。 是德国公司治理模式的特色。

3)日本的公司治理架构与德国的 二元制雷同，即董事会与监事 会并存，所不同的是，在日本， 董事会与监察人在组成上并无 隶属关系，均是由股东大会选 任。后引入美国的独立董事制 度。

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二、 股东会 (一)股东会的概念与特征 股东(大)会，是指由全体股东组成的公司权力机构(公 37、99): 1、股东会是公司的最高权力机构，有权选任和解任其他机关的组成 员，股东大会决议对全部其他机关有约束力。 2、股东会是公司法定的必要常设机构。从抽象的或观念上的地位观 察，股东会是公司法定的必要的常设机构；从具体的或现实性的权利 行使角度观察，股东会必须以召集会议的方式进行，股东会则成为会 议性的临时机构。 3、股东会由全体股东组成。只有股东才能成为股东会的成员，即使 董事或者监事出席股东大会，也不是股东大会的成员。

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(二)股东会种类 1、定期会议(也称股东常会、 股东年会),是指公司按照法 律或章程规定必须定期召集的 全体股东会议。 就有限责任公司而言，经代表 1/10以上表决权的股东，1/3以 上董事，监事会或者不设监事 会的公司的监事提议召开临时 会议的，就应当召开股东会临 时会议(公 40)。召开股东会 临时会议并不要求这三种人同 时提议，主要其中一种人提出 即可召开。【06司考】

2、临时会议(也称特别股东会 议),是指在法定或公司章程 规定的特定情形，仅在必要时 召开的股东大会。股东会的临 时会议，仅在必要时召开。

股份有限公司召开特别会议的 法定事由为：董事人数不足法 定人数或公司章程所定人数的 2/3;公司未弥补的亏损达股本 总额的1/3;单独或者合计持有 公司股份10%以上的股东请求； 董事会认为有必要召开；监事 会提议召开；公司章程规定的

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(三)股东会的职权 股东会的职权可分为法定职权 和章程规定职权两类。 公司法允许公司章程扩张股东 会职权，但不能就上述前10项 的职权作出规定，而只能就上 述前10项以外的职权作出规定。 公司法规定股东会的职权是专 依我国公司法规定，股东(大) 属于公司股东会的，必须在股 有下列职权(公38、100): 东大会上作出决议，

不得委任 给其他机构或个人，董事会不 能擅自行使应由股东会行使的 职权，这是股东大会权限的固 有性特征。 06司考：转投资决定，属于投资计划；何时出资，是投资方案： 投资计划是股东会的权限， 投资方案是董事会的权限

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《公司法》第37条：有限责任公司股东会由全体股 东组成，股东会是公司的权力机构，依照本法行使 职权。 《公司法》第62条：一人有限责任公司不设股东会。 股东作出本法第38条第一款所列决定时，应当采用 书面形式，并由股东签字后臵备于公司。 《公司法》第67条：国有独资公司不设股东会，由 国有资产监督管理机构行使股东会职权。 《中外合资经营企业法》第6条：合营企业设董事会， 其人数组成由合营各方协商，在合同、章程中确定， 并由合营各方委派和撤任。 《公司法》第99条：股份有限公司股东大会由全体 股东组成。股东大会是公司的权力机构，依照本法 行使职权。

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第三十八条 股东会行使下列职权： (一)决定公司的经营方针和投资计划； (二)选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董 事、监事的报酬事项； (三)审议批准董事会的报告； (四)审议批准监事会或者监事的报告； (五)审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案； (六)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案； (七)对公司增加或者减少注册资本作出决议； (八)对发行公司债券作出决议； (九)对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决 议； (十)修改公司章程； (十一)公司章程规定的其他职权。 对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股 东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。 第一百条 本法第三十八条第一款关于有限责任公司股东会职权的规定， 适用于股份有限公司股东大会。

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(四)股东会会议的基本规则 股东会会议的顺利完成，有赖于召集和主持规则、通知(公告)规则、 股东出席和表决规则等一系列规则的合法顺畅进行。 (一)召集和主持规则 股东会会议的召集人，多数情形也是股东会会议的主持人，主要是： 1、董事会。股东会由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职 务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或不 履行职务的，由半数以上董事共同推选一名董事主持(公 41)。 2、执行董事。股东人数较少、规模较小的有限公司不设立董事会， 仅设执行董事。这种公司的股东会会议由执行董事召集并主持(公 41)。

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3、出资最多的

股东。召集股东会首次会议时，因尚未选出董事会或 执行董事，由出资最多的股东召集(公 39); 4、监事会或不设监事会的公司的监事。监事会或不设监事会的公司 的监事提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集股 东会会议职责时召集和主持股东会会议(公 54); 5、少数股东。监事会或者监事不依法召集股东会会议的，有限责任 公司代表1/10以上表决权的股东可以自行召集和主持，股份有限公司 连续90日以上单独或者合计持有公司1/10以上股份的股东可以自行召 集和主持。

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(二)通知(公告)规则 股东会会议的通知和公告规则就是保障股东出席会议和参与公司决策 的关键性程序。 1、有限责任公司召开股东会会议应当于会议召开前15日以前通知全 体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外(公 42)。对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开 股东会会议，直接做出决定，并有全体股东在决定文件上签名、盖章 (公 38)。 2、股份有限公司的股东大会应于会议召开20日前通知各股东；临时 股东大会应当于会议召开15日前通知各股东；发行无记名股票的，应 当于会议召开30日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。股东大 会不得对前述通知中未列明的事项作出决议(103)。

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(三)股东出席和表决规则 股东会的召集和主持，均以股东出席和最终合法表决为目标。一项公 司决议的有效形成，一般须满足法定的股东出席人数和最低表决权数 的两项要求。 公司法是否引入法定出席人数，是一个存在分歧的话题。在商业实践 中，公司为避免上述弊端，不妨在章程中规定出席股东大会会议的股 东所持最低股份数。 股东行使表决权的原则有二： 一股一票原则 和 资本多数决原 则 :对股份公司而言，一股一票是法定，对有限公司，可约定排除； 股东表决权的两项例外是公司回购的股份无表决权(公104)、关联 股东无表决权(公16)。章程规定：股东拒绝参加股东会会议的，不影响股东会决议效力。 该约定有效吗？【06司考】

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股东表决投票有直接投票与累积投票两种机制。所谓直接投票制，是 指在行使表决权时，针对一项议案，股东只能将其表决票数一次性直 接投在该议案上。根据直接投票机制，持有多数表决权股份的股东可 以选出全部董事。所谓累积投票(Cumulative Voting)制，是指公 司股东大会选举董事或者监事时，有表决权的每一股份拥有与所选出 的董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用 (公 106)。

累积投票机制比较适用于封闭公司而非公众公司。但是我国公司法赋 予的累积投票机制仅适用于股份有限公司，而不适用于有限责任公司。 根据我国公司法的规定，并非股东大会的所有决议事项均适用累积投 票，相反，它仅仅适用股东大会选举董事、监事。 我国公司法采取的累积投票制是一项选择性制度。

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(五)股东会决议 股东会决议是一种集体决策的 产物，在多数情形是多数股东 吸收少数股东从而公正地产生 多数股东的普遍意思，从而实 现股东集团的自己决定权。 股东会决议可分为普通决议和 特别决议。股东会在决议公司 的普通事项时，获得简单多数 赞成即可通过的决议，为普通 决议。 股东会在议决公司的特别事项 时，获得绝对多数赞成方可通 过的决议，为特别决议。特别 决议是针对给公司带来结构性 变化的特殊事项：修改公司章 程、增加或者减少注册资本的 决议，以及公司合并、分立、 解散或者变更公司形式的决议。

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股东会决议的无效和撤销 1.股东会决议的无效。依公司 2.股东会决议的撤销。股东会 或者股东大会、董事会的会议 法规定，股东大会决议内容违 召集程序、表决方式违反法律、 反法律、行政法规的无效(公 行政法规或者公司章程，或者 22)。所谓违反法律、行政法 决议内容违反公司章程的，股 规，是指违反法律、行政法规 东可以自决议作出之日起六十 的强制性法律规范，因此，自 日内，请求人民法院撤销。。 决议成立之时即为确定地无效。 股东依照前款规定提起诉讼的， 我国新公司法取消了决议必须 人民法院可以应公司的请求， 侵害股东合法权益这一要求， 要求股东提供相应担保。公司 根据股东会或者股东大会、董 不论股东会决议是否导致股东 事会决议已办理变更登记的， 利益受损，只要决议内容违反 人民法院宣告该决议无效或者 法律和行政法规的规定，股东 撤销该决议后，公司应当向公 就有权提起无效之诉。 司登记机关申请撤销变更登记。 (公22)。

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第三节 董事会、高级管理人员和监事会 1、董事会的地位？– 在公司治理结构中，董事会是 由股东会选举产生的必设和常 设的集体业务执行机关与经营 意思决定机关。 (1)董事会是公司法定的必设常设 机关。 (2)董事会是所有董事的合议体机 关，董事不能以个人名义行使董事 会的权利。 (3)董事会是经营意思决定和业 务执行的机关。

2、董事会的职权？ 2.1 董事会职权法定，而非股 东会的授权； 2.2 董事会的职权是权力与职 责的统一体。因此，董事的权 利不仅不能抛弃，也不能

转移， 只能亲自行使； 2.3 董事会职权分：对内的经 营管理权和对外的业务代表权 (公 47、109):

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《公司法》第四十七条 董事会对股东会负责，行使下列 职权： (一)召集股东会会议，并向股东会报告工作； (二)执行股东会的决议； (三)决定公司的经营计划和投资方案； (四)制订公司的年度财务预算方案、决算方案； (五)制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案； (六)制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司 债券的方案； (七)制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式 的方案； (八)决定公司内部管理机构的设臵； (九)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并 根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责 人及其报酬事项； (十)制定公司的基本管理制度； (十一)公司章程规定的其他职权。

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国有独资公司董事会的特殊职权 《公司法》第67条：国有独资公司不设股东会，由国 有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监 督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分 职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、 解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券，必 须由国有资产监督管理机构决定；其中，重要的国 有独资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当 由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府 批准。 前款所称重要的国有独资公司，按照国务院的规 定确定。

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(二)董事会的产生与构成 2.1 董事的意义？ 董事，是一种职位。 2.2 董事的分类？ 以作用为标尺，董事分为执行 董事和非执行董事。 1)执行董事，也称内部董事， 其特点是：领酬、专职。 2)非执行董事，也称外部董事， 一般由其他公司的经理阶层与 社会各界专家和机构投资者组 成。

外部董事又根据是否真正独立， 而分为非独立的外部董事与独 立董事。 独立董事是指不在公司担任除 董事外的其他职务，并与其所 受聘的公司及其主要股东不存 在可能妨碍其进行客观判断的 重要关系的董事。在我国，上 市公司设立独立董事，具体办 法由国务院规定(公 127)。