中国地质大学江城学院管理学论文~浅谈建筑工程分包及其管理的理论与实践

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摘 要

鉴于建筑工程承包在多年的实践中可能出现的“承包”容易形成只重成本控制，忽视其他目标控制的倾向，“承包”在实践过程中发生了过多的“以包代管”的倾向和短期行为，“承包合同”中的“合同”把企业管理层和项目管理层的上下级行政关系扭曲为“平等关系”的诸多的不利因素，所以如今很多工程项目都采用分包的形式。使得建筑工程分包变得更加的重要。

文中从分包的性质和分类简介开始，深入分析分包的合法要件，然后由违法实施分包活动的具体形态的介绍和论述，并结合分包在《合同法》上的性质、深刻探讨与建筑工程分包有关的问题，最后分析监督管理的重要性，最大限度地保证交易活动的透明度和规范性。

同时由于方案和实践有很大的关系，所以鉴于作者的经验不足，论文中很多的论述可能还有疏漏的地方，相信会在今后的学习工作中改进。

关键词：工程承包分类 分包形式 分包合法要件 违法实施分包活动形态

目 录

1 建筑工程分包的概念、特征和分类 4

1.1建筑工程分包的概念 4

1.2建筑工程分包活动的特征 4

1.3建筑工程分包活动的分类 4

1.4建筑工程分包市场发展的必然性 4 2 建筑工程分包的合法要件 4

2.1从理论上分析 4

2.2合法有效的工程分包行为的构成 5 3 违法实施分包活动的具体形态 5

3.1主体要件缺陷 5

3.2责任要件缺陷 5

3.3意思表示要件缺陷 6

3.4客体要件缺陷 6

3.5形式要件缺陷 6

3.6违反本地有关行政管理规定的分包活动 6 4 建筑工程分包在《合同法》上的性质 6

4.1在法律性质上， 6

4.2建筑工程分包合同不属于“第三人代为履行” 7 5 与建筑工程分包有关的其他值得探讨的问题 7

5.1建筑劳务分包合同与劳动合同的区分 7

5.2关于建筑劳务基地 7

5.3关于联营 7 6 建筑工程分包的监督管理 7

6.1监督管理的必要性 7

6.2监督管理的思路 7

6.3监督管理主体的确定 8

6.4加强宏观投资管理 8

6.5按《招标投标法》规范招标投标行为 8

6.6对发包人的经营行为加强监督 8 结束语 9 致谢 10 参考文献 10

浅谈建筑工程分包及其管理的理论与实践

1、建筑工程分包的概念、特征和分类

1.1建筑工程分包的概念。建筑工程分包是指建筑施工企业之间的专业工程施工或劳务作业的承、发包关系。分包活动中，作为发包一方的建筑施工企业是分发包人，作为承包一方的建筑施工企业是分承包人。

1.2建筑工程分包活动的特征。首先，主体是特定的。一般的，分发包人是直接从建设单位承接工程任务的建筑业企业，分承包人是从分发包人那里承接工程任务的专业承包企业或者劳务分包企业；两者在市场中的地位是平等的。建设单位不是分包市场的主体。建设行政主管部门或工商行政管理机关等部门也不是分包市场的主体，它们是建筑市场管理的主体，它们与市场主体之间的关系是建筑市场管理活动的纵向的行政关系。其次，客体是特定的。分包交易的客体是承、发包双方的权利义务共同指向的对象，包括承、发包范围内的专业性建筑产品或建筑劳务。交易客体必须是建筑工程中由法律、法规或规章规定允许分包的部分，或者从反面理解，交易客体不得是法律、法规或规章禁止分包的部分。最后，主体之间的关系是横向的平等的财产关系，它根源于承发包双方之间的地位平等。但不平等的情况现实存在，不过这也恰说明，我们需要发展分包市场并对其引导、管理和监督。

1.3建筑工程分包活动的分类。根据交易对象的不同，建筑工程分包包括专业工程分包和劳务作业分包两类。劳务分包是指施工总承包或专业承包企业将其承包或分包过程中的劳务作业，发给具有相应劳务分包资质的企业完成的活动。

1.4建筑工程分包市场发展的必然性。最深层次的原因是建筑劳动生产率的提高和社会分工的发展；其进一步发展的动力则是人们对建筑市场效率的追求和实现有序竞争的愿望。加入WTO后，积极发展建筑工程分包市场更是我市建筑业企业与国际接轨的客观要求。

2、建筑工程分包的合法要件

2.1从理论上分析，建筑工程分包的合法要件分实质要件和形式要件两大类，具体来说，包括：（一）主体要件。工程分发包人要具有分发包工程或劳务的资格，工程分承包人要具有完成工程项目的能力。

（二）责任要件。分承包人依据分包合同对分发包人负责，分发包人依据主合同对建设单位负责；同时，分承包人就分包的项目对建设单位负连带责任。所负责任，包括技术、质量、安全、经济等法律责任和管理责任。这里的责任，包含两层含义：其一是履行责任的过程，其二是承担责任的后果。事实上，责任要件从属于主体要件，责任能力是主体能力的一个方面；这里单列出来，只是为了强调而已。

（三）意思表示要件。两层含义：首先，一般的，工程实行总分包的意思，必须由建设单位、分发包人、分承包人三方协商一致且表示真实。分发包人发包专业工程时，必须经建设单位同意：可以在主合同中约定允许分包；主合同中未作规定的分包活动，应在分包之前征得同

意。劳务分包可以由分发包人决定。其次，无论是专业分包还是劳务分包，其合同内容都必须由分发包人和分承包人协商一致；内容必须真实，不能有欺诈和胁迫情形。

（四）客体要件。凡分包的工程必须是国家法律和公共秩序允许分包的工程；凡国家法律禁止或公共秩序不允许分包的工程不得分包。

（五）形式要件。分包合同必须采用书面形式。分包合同是建设工程合同的一种，而建设工程合同的书面形式的要求在《合同法》第270条等和《建筑法》第15条均有明确规定。这种形式要件，不仅是建设工程合同自身特殊性的要求，更是建设工程合同外部管理的要求；必要时还须经过公证或鉴证。

2.2只有实质要件和形式要件同时成立，方构成合法有效的工程分包行为。

3、违法实施分包活动的具体形态

我国现行的法律法规将违法实施分包活动的具体形态概括为违法分包、转包、挂靠、指定分包等。这里按照上述理论分析，结合法律规定分析如下：

3.1主体要件缺陷。

A、不具备从建设单位承包工程资格的分发包人实施分包活动。例如，专业资质承包人承包总承包业务后实施分包。此时主合同违法。基于不合法的主合同不能产生合法的分包合同。

B、分承包人无资质或超越资质承接分包工程。C、具有总承包资质的建筑施工企业将劳务作业发包给总承包企业。D、具有总承包资质的建筑施工企业将专业施工分发包给不具备相应专业资质的总承包企业。确定A、B两种情形为违法形态，其法律依据是《建筑法》第26条和《建设工程质量管理条例》第25条。它们规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。但是，C、D两种情形似乎无充分法律依据，只能从《建筑业企业资质管理规定》的出台背景极其相关规定的精神、实施意见推知其违法；尽管从民事行为角度不能确认该情形无效，但确认其行政违法是足够的。

3.2责任要件缺陷。A、转包。转包表现为将承接的工程不负任何责任的分包/转让出去的行为。B、肢解分包。肢解分包，在法律上视为转包。《合同法》272条、《建筑法》28条，对转包均予以禁止。如《建筑法》第28条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《建设工程质量管理条例》第78条规定，“ 本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”此外，一般认为，分发包人对其承包的工程应当设立项目管理机构，对该工程的施工活动进行组织管理；项目管理机构应当具有与承包工程的规模、技术复杂程度相适应的技术、经济管理人员，其中项

目经理、技术负责人、质量管理人员、安全管理人员、项目核算人员应当是本单位的人员。如果分发包人违反这些规定，可认定为转包。

3.3意思表示要件缺陷。A、专业施工分包未取得建设单位同意：既没有在主合同中约定，也没有取得建设单位其他形式的同意（实行招标投标的，分发包人也没有在投标文件中载明分包意图）。B、主管部门（强行）指定分包。C、建设单位（强行）指定分包。D、挂靠。对于A种情况，《建筑法》第29条规定，“ 但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。”《招标投标法》第30条规定，“投标人根据招标文件载明的项目实际情况，拟在中标后将中标项目的部分非主体、非关键性工作进行分包的，应当在投标文件中载明。”对于B、C两种情况，《建筑法》第23条规定，政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定发包单位将招标发包的建筑工程发包给指定的承包单位。《建筑法》第26条、《建设工程质量管理条例》第25条规定，禁止建筑施工企业 以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。这可以看成是法律以禁止的形式对挂靠所作出的定义。

3.4客体要件缺陷。A、将主体工程分包的。B、将专业工程非劳务部分分包的（即专业施工再分包）。C、劳务工程再分包的。建筑工程作为交易客体，并非没有任何限制地都可以实施分包。《合同法》第272条规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。本条还和《建筑法》第29条同时规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包；建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《招标投标法》第30条、第48条规定了非关键性工程的分包。

3.5形式要件缺陷。A、未采用书面分包合同；B、分包合同过于简单。如前所述，A种情况的违法性是显然的。对于B种情况，我们可以参见《合同法》有关内容。《合同法》第275条规定，“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。”而分包合同应当属于施工合同的一种。当然，形式要件缺陷可以通过补正予以补救。

3.6此外，还有违反本地有关行政管理规定的分包活动。A分包活动当事人任何一方未办理《信用手册》；B主合同未办理备案手续；C分包合同未办理备案手续。

4、建筑工程分包在《合同法》上的性质

4.1在法律性质上，建筑工程分包合同属“并存的债务移转”。债务移转，又称债务承担，指基于当事人协议或法律规定，由债务人移转全部或部分债务给第三人，第三人就移转的债务而成为新债务人的现象。广义的债务承担应包括免责的债务承担和并存的债务承担（《合同法》第84条）。所谓并存的债务承担，指原债务人并没有脱离债的关系，而第三人加入债的关系，并与债务人共同向同一债权人承担债务。结合实际情况，建筑工程分包合同应当属于“债务人与第三人，或者债权人、债务人与第三人之间共同约定，由第三人加入债的关系”2的这种情况；显然，在这里，债权人即建设单位，债务人即分发包人，第三人即分承包人。这种情况下，债务人与第三人承担连带责任。

4.2建筑工程分包合同不属于“第三人代为履行”（《合同法》第65条）的情况。第三人代为履行，指当事人约定由第三人向债权人履行债务，但是第三人并没有加入到合同关系中来，也没有承担债务而成为合同当事人；发生纠纷时，第三人并无直接的法律责任。同时，建设工程合同也不属于“免责的债务承担”。在免责的债务承担中，第三人就移转的债务完全取代了债务人的法律地位，原债务人相当于免责了。

5、与建筑工程分包有关的其他值得探讨的问题

5.1建筑劳务分包合同与劳动合同的区分。所谓劳动合同，是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。建立劳动关系应当定理劳动合同。劳动合同应当采用书面形式。（《劳动法》第16、19条）而建筑劳务分包合同，应当是建筑业企业之间确立建筑劳务承发包关系、明确双方权利义务的协议。笔者认为，区分两者的关键是看合同双方当事人：双方均为建筑业企业的，为劳务分包合同；双方有一方是自然人的，为劳动合同。对两者实施行政管理的主体也不一样：建筑劳务分包合同应当由建筑市场管理部门进行监督管理，而劳动合同则由劳动管理部门进行监督管理。

5.2关于建筑劳务基地。所谓建筑劳务基地，是指使用建筑劳务的建筑业企业与特定劳务企业或特定地区建立了长期的经营合作关系。对于使用建筑劳务的建筑业企业而言，这里的特定劳务企业或特定地区就是它的建筑劳务基地。在现行法律框架中，劳务基地合法运作有两种形式：其一，与有劳务资质的建筑业企业建立劳务分包合同关系；其二，与特定地区若干经过岗前培训的自然人中的每一个人签订劳动合同。

5.3关于联营。现行《建筑法》第二十七条规定了“联合共同承包”；《招标投标法》第三十一条规定了“联合体共同投标”。 根据现行《建筑法》和《招标投标法》关于联合体各方连带责任的规定可知“联合共同承包”或者“联合体共同投标”也不是“合同型联营”。 《建筑法》第二十七条同时还规定“两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。”这样的笼统规定也与设立“联营”制度的目的相悖，至少难以发挥资质优势。此外，公司（绝大部分承包商采用公司作为自己的组织形式）能否成为无限责任的合伙成员，这个问题也无定论。

6、建筑工程分包的监督管理

6.1监督管理的必要性。尽管建筑工程分包活动中的有关法律问题已经引起人们的关注，但是探索对建筑工程分包市场的科学管理却是近年的事。市场失灵的情形，在建筑市场发展的过程中也毫不例外的存在着：违法分包、非法转包、非法挂靠等行为的存在，牺牲了工程质量，破坏了施工安全，侵害了社会利益；低素质劳动力的进入，也是工程质量和安全生产的隐患；现实中，承发包双方之间不平等的情况大量存在，分包人的合法权益因此受到损害；甚至总分包关系也在一定程度上滋生了腐败，建筑工程分包市场的日益发展也同时呼唤着规范的行政管理。

6.2监督管理的思路。总体思路应当体现在以下环节：第一，建筑工程分包市场应当由合格的市场主体组成——市场主体的准入。第二，市场主体之间应当有合格的市场行为——交

易行为的规范（内在地包含：交易行为／分包的对象应当为法律所允许）。第三，不规范的建筑工程分包交易行为应当得到即使及时地整合——建筑市场的查处。第四，前两个环节的结果直接反馈到市场主体的准入环节。这是一个管理的闭合环。在这个闭合环中，监督管理部门还可以充分发挥引导和服务的职责。对于建筑市场管理部门而言，建筑工程分包市场秩序的形成和维护，正是在无数闭合环周而复始的辩证运动中实现的。

6.3监督管理主体的确定。对建筑工程分包活动的监督管理，是典型的行政性管理活动。目前，全国统一的建筑工程分包监督管理的体制尚未形成。因此，这里讨论的监督管理的主体问题应当从属于地方建筑管理体制的问题。地方政府应当根据当地的情况确定建筑工程分包监督管理的主体。

6.4加强宏观投资管理。首先要做好投资的专项决策，没有投资来源或投资来源不足的项目不予审批；投资筹集不到位的项目不发给施工执照。前者的责任在各级计划主管部门；后者的责任有各级建设行政主管部门。

6.5按《招标投标法》规范招标投标行为。要真正实现招标公开，评标公正，决标和签约时遵守诚实信用的原则。发展招标代理队伍，开展招标代理活动。强化有形市场的信息提供，市场管理和市场服务的作用。

6.6对发包人的经营行为加强监督。监督的重点，一是筹资不足不发给施工执照，杜绝“钓鱼工程”；二是严格审批设计概算，超估算10%的设计概算一般不予审批，严格控制追加投资；三是 监督招标人的招标行为，不准“暗箱操作”，不准把不平等的条件强加在承包人身上，所以要由政府部门或其授权单位进行从投标到签订合同整个过程的执法监督，对其招标行为强加约束，避免有些发包人的利用《招标投标法》赋予的自主权进行非法经营。发包人是分散在各个行业中的，为了使建筑时常有良好的秩序，执法监督是非常必要的。

综上所述，由于一些管理机构和法规的变更，使得传统的建筑工程承包的方式和体系也发生了很大的变化，为了对建筑工程分包管理的更好和更加完善的进行，就必须对传统的建筑工程分包的模式和体系进行改造和利用。

因为面对新的社会的改变和市场经济的发展和革新，传统的一些体系的模式和体系就出现了很大的漏洞，在主体要件、责任要件、意思表示要件、 客体要件、形式要件就出现了很大的缺陷，市场失灵的情形，在建筑市场发展的过程中也毫不例外的存在着：违法分包、非法转包、非法挂靠等行为的存在，牺牲了工程质量，破坏了施工安全，侵害了社会利益；低素质劳动力的进入，也是工程质量和安全生产的隐患；现实中，承发包双方之间不平等的情况大量存在，分包人的合法权益因此受到损害；甚至总分包关系也在一定程度上滋生了腐败，建筑工程分包市场的日益发展也同时呼唤着规范的行政管理。所以新的法规、规范、条例就被实施出来，我们的一些承包商和分包商也要严格的遵照执行。由于对建筑工程分包活动的监督管理，是典型的行政性管理活动。所以政府行政职能部门以及政府所所授权的部门就要严格按照法规和条例所规定的内容，正确地执行，要确定监督管理的思路和监督管理主体，加强宏观投资管理，按《招标投标法》规范招标投标行为以及对发包人的经营行为加强监督等。由于方案和实践有很大的关系，所以鉴于作者的经验不足，论文中很多的论述可能还有疏漏的地方，相信会在今后的学习工作中改进。

本学期学习了《管理学》的课程，《管理学》作为管理类专业的一门必修的基础课，是一门系统地研究管理活动的普遍规律、基本原理和一般方法的科学。它以组织为研究对象，以研究管理的一般问题为己任，致力于研究管理者如何有效地管理其所在的组织。管理既是一门科学，又是一门艺术。正如人们形象地说，管理既是铁的，又是灰色的，管理是科学性和艺术性的有机统一体。双向沟通和正式沟通对于分包承包和政府的职能部门的组织和机构有很重要的作用，在此非常感谢学校给我们开了《管理学》这门课程，同时也感谢我们的《管理学》老师王博老师对我们的谆谆的指导，在写论文的同时也是对自己自我学习的过程，在写完这篇论文时，我们深刻地体会到了实践和理论的差别和重要性，更加地清楚了分包和承包的规律性和对一些相关法规和规范的了解，在次也一并感谢那些编著者门，由于方案和实践有很大的关系，所以鉴于作者的经验不足，论文中很多的论述可能还有疏漏的地方，相信会在今后的学习工作中改进。

参考文献

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[2] 中华人民共和国建筑法 。北京：中国建筑工业出版社，1997

[3] 中华人民共和国招标投标法。 北京：中国建筑工业出版社，2000

[4] 建设工程项目管理规范（GB/T 50326-2006）。北京：中国建筑工业出版社，2006

[5] 建设项目工程总承包管理规范（GB/T 50358-2005）。北京：中国建筑工业出版社，2006

[6] 建设工程质量管理条例。北京：中国建筑工业出版社，2000

[7] 廖品槐。建筑工程质量与安全管理。北京：中国建筑工业出版社，2005

[8]朱宏亮、成虎。工程合同管理。北京：中国建筑工业出版社，2006

[9]张检身。工程质量管理指南。北京：中国计划出版社，2001