2017年电大年春季民事诉讼法学形成性考核册作业答案(附题目)

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2013年春季民事诉讼法学形成性考核册作业答案

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民事诉讼法学作业1

一、名词解释

1、民事诉讼：是指代表国家行使审判权的人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人的参加下，审理和解决民事案件的活动，以及由于这些活动形成的各种关系的总称。

2、诉权:指民事纠纷的主体所享有的请求司法机关公正的解决他们之间存在的民事纠纷的权利。

3、管辖权异议:指人民法院受理案件后，当事人依法提出该人民法院对本案无管辖权的主张和意见。

4、民事诉讼权利能力:是指公民、法人和准法人组织能够享有民事诉讼权利和承担民事诉讼义务的能力，即能够成为民事诉讼当事人的法律资格。

5、公开审判制度:亦称公开审判原则，是指人民法院审判民事案件的活动，除合议庭评议外，依法向社会公开的制度。

二、简答题

1、简述民事诉讼的诚信信用原则。

答：指当事人和其他诉讼参与人进行民事诉讼活动，必须诚实守信，正确行使诉讼权利，履行诉讼义务，推动诉讼活动顺利进行。我国适用以下几种情况：禁止滥用诉讼权利。禁止不正当地形成诉讼状态。禁止反悔。④诉讼权利失效。⑤真实义务。

2、简述民事诉讼中的回避制度。

答：指承办案件的审判人员及其他有关人员，遇有法律规定的回避情形时，退出本案的审理活动的一种审判制度。回避制度是为了保证案件公正审理而设立的。《民事诉讼法》第45条规定，审判人员有下列情形之一的，当事人有权以口头或书面方式申请他们回避：①是本案当事人或当事人、诉讼代理人的近亲属。②与本案有利害关系。③与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。这一规定也适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。

3、简述确定级别管辖的标准。

答：我国民事诉讼法对级别管辖的确定是根据我国的实际情况，以案件的性质和案件影响的范围为标准来确定的。①案件性质，就是指案件的属性，即案件属于一般类型的民事案件还是特殊类型的民事案件。②案件的影响范围，指案件自身和案件处理的结果对社会的影响范围。

三、论述题

1、论述民事诉讼法的任务。

答：民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。

2、论述民事诉讼的模式。

答：民事诉讼模式，指民事诉讼制度和程序运作所形成的结构中各项基本要素及其关系的抽象形式。民事诉讼模式包含以下几层含义：①它是对民事诉讼程序及制度结构的抽象和概括；

②他是对民事诉讼结构的构成要素及各要素之间基本关系的抽象和概括；③民事诉讼模式作为一种理论框架，集中的反映了民事诉讼制度及程序的主要特征。

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民事诉讼法学作业2

一、名词解释：

1、民事诉讼法律关系：是指受民事诉讼法调整的法院、当事人及其他诉讼参与人之间存在的以诉讼权利和义务为内容的社会关系。

2、诉讼标的：是指当事人之间争议的，请求法院裁判的民事实体权利义务关系。

3、有独立请求权第三人：是指对原和被告所争议的诉讼标的，认为有独立的请求权，参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。

4、诉讼代表人：当事人一方或者双方人数众多，由其中的数人作为代表进行诉讼，其他的当事人则不参加诉讼程序，但人民法院作出的判决仍然及于全体的诉讼，叫做代表人诉讼。在代表人诉讼中，代表全体进行诉讼的当事人，称为诉讼代表人。

5、反诉：是在已经开始的民事诉讼程序中，本诉的被告以原告为被告，向法院提出的一种独立的反请求。

二、简述题：

1、简述诉的种类：

答：根据当事人诉讼请求的不同内容和不同目的，诉可分为三个不同的种类，即确认之诉、给付之诉、和变更之诉。

2、简述管辖的分类：

答：（一）根据我国民事诉讼法的规定，可将诉讼管辖划分为：级别管辖、地域管辖、移送管辖和指定管辖。

（二）根据民事诉讼理论可将管辖划分为：①法定管辖和裁定管辖；②专属管辖和协议管辖；③共同管辖和合并管辖。

3、简述诉讼代理人的概念及分类：

答：民事诉讼中的诉讼代理人，是指根据法律规定或者当事人的授权，以被代理人的名义，为保护被代理人的民事权益，代替或者帮助被代理人实施诉讼行为的人。

诉讼代理人分为两种：法定代理人和委托代理人。

三、论述题：

试述普通共同诉讼与必要共同诉讼的联系与区别：

答：1、根据民事诉讼法第53条的规定，共同诉讼分为两种，即必要的共同诉讼和普通的共同诉讼。当事人一方或双方为两人以上，其诉讼标的是共同的，人民法院必须合并审理的诉讼，称为必要的共同诉讼。必要的共同诉讼具有以下几个特点：①当事人一方或双方为两人或两人以上；②诉讼标的是共同的；③人民法院必须合并审理。

2、当事一方或者双方为两人和两人以上，其诉讼标的属于同一种类，经人民法院认可和当事人同意合并审理的诉讼，称为普通的共同诉讼。普通的共同诉讼的特点是诉讼标的属于同一种类，即争议的权利关系发球同一类型，即可以合并审理的诉讼，也可以分别审理，属于可分可合之诉。人民法院如果把属于同一种类的诉讼合并为一案审理，应当符合以下条件：①几个诉都属于同一个人民法院管辖；②能够适用同一种诉讼程序；③能够达到简化诉讼程序，节省人力、物力、财力的目的；④经当事人同意。

四、案例分析题：

案情：

甲市市民李小宝常年居住在甲市的A区，其在甲市的C区开了一家汽车修理铺。但其个体工商营业执照所登记的业主是其兄长李大宝。李大宝居住在甲市的B区，而且实际上并不参与汽车修理铺的经营。李小宝为了拓展业务来源，与位于甲市L县的乡办企业泰华汽车修理厂签订了一份协议，约定李小宝的汽车修理铺可以以泰华汽车修理厂的名义从事汽车修理业务，李小宝因此每年要向泰华汽车修理厂缴纳管理费4万元。为了满足逐渐增加的业务需求，2012年3月李小宝招聘了甲市D区的市民吴大维为其修理工。一日，吴大维在修理完客

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户吴莫愁送来的一辆轿车进行最后试车时，不慎将车撞到了路边的隔离带上，造成轿车损毁严重，基本报废，所幸吴大维并没有受伤。事后，相关各方就如何赔偿该汽车损失发生纠纷，未达成协议。现吴莫愁拟向法院起诉。

问：

（1）吴莫愁应以谁为被告？哪些法院对本案有管辖权？就此同一纠纷，若吴莫愁向有管辖权的法院都提起诉讼，应如何确定案件的管辖法院？

（2）若有管辖权的法院就本案管辖权问题发生了争议，应如何确定管辖法院？

（3）若在管辖权争议未解决之前，其中一享有管辖权的法院对案件就作出了判决，对此判决及判决所涉及的案件应如何处理？

答：（1）①以汽车修理铺为被告。②ABCD区都有管辖权。③哪个法院立案受理了此案由哪个法院管辖。

（2）由有管辖权的法院的共同上级法院指定管辖法院。

（3）两个以上人民法院如对管辖权有争议，在争议未解决前，任何一方人民法院均不得对案件作出判决。对抢先作出判决的，上级人民法院应当以违反程序为由撤销其判决，并将案件移送或者指定其他人民法院审理，或者由自己提审。

民事诉讼法学作业3

一、名词解释

1、证明标准：是指法院在诉讼中认定案件事实所要达到的证明程度。

2、民事诉讼证据：是指能够证明民事案件真实情况的根据，即证明民事、经济纠纷当事人权利义务争议真相的事实。

3、法院调解：是在人民法院审判人员主持下，双方当事人就争议的实体权利、义务自愿协商，达成协议，解决纠纷的活动。

4、期间：又称诉讼期间，是指人民法院、当事人和其他诉讼参与人进行诉讼活动必须遵守的期限。

5、送达：是指人民法院按照法定程序和方式，将诉讼文书送交受送达人的行为。

二、简答题：

1、简述须用证据证明的事实及不须证明的事实：

答：1、须用证据证明的事实：①证明当事人主张的实体意义上的法律事实；②证明当事人主张的程序意义上的法律事实；③证据事实；④外国法律和地方性法规。

2、免证事实：①众所周知的事实；②自然规律和定理；③推定的事实；④预决的事实；

⑤已为有效公证文书证明的事实。

2、简述民事诉讼证据的分类：

答：民事诉讼证据可以分为以下几类：1、原始证据和派生证据；2、直接证据和间接证据；3、本证和反证

3、简述人民法院在民事案件调解案件达成协议后可以不制作调解书的几种情况。

答：根据《民诉法》第90条的规定，下列案件调解达成协议，人民法院可以不制作调解书：①调解和好的离婚案件；②调解维持收养关系的案件；③能够即时履行的案件；④其他不需要制作调解书的条件。

三、论述题

论述民事诉讼中的财产保全和先予执行制度

答：财产保全，指人民法院在利害关系人起诉前或者当事人起诉后申请执行前，为保证将来的判决能够得到顺利执行，而对当事人的财产或争议的标的物，采取限制其处分的强制措施。建立财产保全制度，可以防止义务人隐匿、转移、挥霍其财产，逃避应当履行的民事、经济义务，从而保证人民法院生效裁判的顺利进行，维护当事人的合法权益。根据我国民事诉讼法的规定，财产保全分为两种，即诉讼中的财产保全和诉讼前的财产保全。财产保全的范围

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与财产保全的目的密切相关。为了保护财产所有人的合法权益，财产保全的范围不能任意扩大。我国《民诉法》第94条规定，财产保全限于请求的范围或者与本案有关的财物。财产保全的具体措施主要包括查封、扣押、冻结、责令提供担保和法律准许的其他方法。在民事诉讼中，人民法院可以根据当事人的申请作出财产保全的裁定，也可以依职权主动作出财产保全的裁定。当事人申请财产保全的程序是：（1）当事人提出财产保全裁定；（2）人民法院对当事人的申请进行审查；（3）人民法院作出财产保全的裁定。我国《民诉法》第96条规定，财产保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产促使遭受的损失。根据法律规定，财产保全的责任赔偿主要有两种情况：一种情况是，由于申请人申请有错误，给被申请人造成损失的，依法应当由申请人赔偿被申请人的损失；另一种情况是，在诉讼中人民法院依职权采取保全措施，给被申请人造成损失的，依据国家赔偿法的规定，由人民法院依法予以赔偿。

先予执行，是指人民法院在诉讼过程中，根据当事人的申请，裁定一方当事人预先付给另一方当事人一定数额的金钱或其他财务的法律制度。确立先予执行制度有利于及时保护当事人的合法权益，许多国家的法律都规定了这一制度。适用先予执行必须具备以下条件：（1）原、被告之间的民事法律关系必须明确、肯定，不存在任何不确定因素；（2）原告提起的诉讼具有给付的内容；（3）原告确实困难，并已提出申请，如果不先予执行，将给原告的生活和生产经营带来很大困难，甚至无法维持生活或不能经营；（4）被告具有一定的履行能力，有能力给付人民法院裁定先予执行的金钱或财产。先予执行的适用范围是：（1）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件；（2）追索劳动报酬的案件；（3）因情况紧急需要先予执行的案件。我国《民诉法》第98条规定，人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人申请先予执行败诉的，根据《民诉法》第98条第2款的规定，申请人应当赔偿因先予执行使被申请人遭受的财产损失。

四、案例分析

案情：

金某与谢某在天猫商城合伙经营体育用品销售，后发生纠纷，2011年10月17日金某向法院起诉要求退回自己出资的26万元，且分成合伙经营所得利润7万元。在诉讼过程中，法院经金某的要求，向谢某提出调解，谢某表示同意，但法院进行调解的当天谢某有事，而让其妻赵某到法院，经法院调解双方达成调解协议。当调解书送达双方当事人时，金某签收了调解书。谢某则表示只同意部分调解内容，拒绝签收，送达人员把该调解书放在谢某家，送达回证上记载为留置送达。2个月后金某以谢某不履行调解协议为由向法院申请强制执行。

（1）法院对双方当事人进行的调解有何不妥之处？为什么？

（2）送达人员将调解书留置送达谢某是否合法？理由是什么？

（3）法院应当如何处理以上程序才正确？

答：1、调解当天，谢某不能出庭，让其妻赵某出庭，应经由特别授权代理才可以，否则无法代替谢某出庭。

2、不合法。调解书必须经双方当事人签收才能生效，如果只向一方当事人送达并由该方当事人签收，而另一方当事人拒签收调解书的，调解书不能发生法律效力。

3、谢某不能出庭，应该给赵某出具授权代理书，方可出庭。谢某拒签收，送达人员不应记为留臵送达，应当及时反应情况，并进行下一次调节，直至双方达成协议。

民事诉讼法学作业4

一、名词解释：

1、起诉：是指民事法律关系主体因自己的或依法受其管理、支配的民事权益受到侵犯，或者与他人发生争议，以自己的名义请求法院予以审判保护的诉讼行为。

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2、既判力：既判力是指生效民事判决裁判的诉讼标的对双方当事人和法院所具有的强制性通用力。

3、公示催告程序：是指人民法院根据当事人的申请，以公示的方式，催告不明利害关系人在

一定期间向人民申报权利；如果逾期无人申报权利，则根据申请人的申请，作出除权判决的程序。

4、执行异议：是指在执行过程中，案外人对执行标的提出不同的意见，并主张实体权利。

5、执行和解：是指在执行过程中，双方当事人就执行标的之一或者全部，自愿协商，达成协

议，经人民法院批准后，结束执行程序的法律制度。

二、简答题：

1、简述简易程序的特点和适用范围：

答：简易程序的特点是：①起诉方式简便；②受理程序简便；③传唤当事人、证人的方式简便；④审判组织简便；⑤审理程序简便；⑥审理期限较短。

简易程序的适用范围是：①结婚时间短，财产争议不大的离婚案件，或者当事人婚前就患有法律规定不准结婚的疾病的离婚案件；②权利义务关系明确，只是给付时间和金额上有争议的追索赡养费、抚养费和抚育费案件；③确认或变更收养、抚养关系，双方争议不大的案件；

④借贷关系明确，证据充分和金额不大的债务案件；⑤遗产和继承人范围明确，讼争金额不大的继承案件；⑥事实清楚，责任明确，赔偿金额不大的损害赔偿案件；7、事实清楚，情节简单，是非分明，争议焦点明确，讼争金额不大的其他案件。

2、简述二审程序与一审程序的区别。

答：二者的区别在于：①程序发生的原因不同。②审理的对象不同。③适用程序不同。④裁判效力不同。

3、简述第二审人民法院对民事上诉案件的处理方法。

答：根据《民诉法》第153条、第154条规定，第二审人民法院对上诉案件应分别情形作出如下处理：

（一）驳回上诉，维持原判；（二）依法改判；（三）发回原审法院重审；（四）对原审裁定提起上诉的处理。

4、执行中止的法定事由：

答：根据《民诉法》第234条的规定，在下列情形下，人民法院应当裁定中止执行：（1）申请执行人表示可以延期执行；（2）案外人对执行标的提出确有理由的异议；（3）作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的；（4）作为一方当事人的法人或者准法人组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（5）人民法院认为应当中止执行的其他情形。

三、论述题：

试述民事再审程序

答：1、裁定再审，指人民法院对自查的再审案件、检察院的抗诉案件、当事人申请再审的案件，进行审查后，认为符合再审条件，做出裁定予以再审的诉讼行为。

2、另行组成合议庭，再审案件的审判组织职能实行合议制。

3、对再审案件的审判。人民法院适用再审程序审理再审案件时，基于人民法院行使审判监督权和当事人行使诉讼权引起的再审，参加庭审的诉讼法律关系主体与原审一样；而基于人民检察院抗诉引起的再审，参加庭审的诉讼法律关系主体还应当包括人民检察院。

四、案例分析题：

案情：

家住某市甲区的潘某（甲方）与家住乙区的舒某（乙方）签订房屋租赁合同，舒某将位于丙区的一处500m2的二层楼租给潘某经营饭馆。合同中除约定了有关租赁事项外，还约定：“甲方租赁过程中如决定购买该房，按每平方米2000元的价格购买，具体事项另行协商。”

潘某的饭馆开张后生意兴隆，遂决定将租赁的房屋买下长期经营。但因房价上涨，舒某

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不同意出卖。潘某将房价款100万元办理提存公证，舒某仍不同意出卖。后舒某以每平方米2500元的价格与杏林公司签订了房屋买卖合同，合同中约定了仲裁条款。潘某为阻止舒某与杏林公司成交，向丙区人民法院提起诉讼，要求认定租赁合同中的买卖条款有效并判决舒某履行协助办理房屋过户手续的义务。

法院受理后，舒某提出管辖权异议，法院审查后发出驳回通知书。一审法院经审理认定，原被告之间构成了预约合同关系，但尚不构成买卖关系，故判决驳回原告的诉讼请求。潘某不服提出上诉。

问题：

⑴本案诉讼过程中法院的何种做法不符合法律规定？正确的做法是什么？

⑵如果二审维持原判，潘某在遵守生效判决的基础上，还可通过何种诉讼手段获得法律救济？

⑶如果潘某与舒某一审诉讼之前或一审诉讼期间，杏林公司就其与舒某之间的买卖合同申请仲裁，请求确认合同有效并请求履行，潘某可否参加仲裁程序，主张自己具有优先购买权? 为什么？

⑷如果本案二审法院判决潘某胜诉，潘某申请执行，杏林公司能否申请再审？为什么？杏林公司能否提出执行异议？为什么？

⑸潘某在起诉前为了阻止舒某与杏林公司成交，可申请法院采取何种法律手段？法院准许其申请应当具备何种条件？法院应当如何准许和执行？

⑹如果二审维持原判，此后潘某与舒某双方经过协商，达成了按每平方米2500 元价格卖房的合同。该买卖合同是否构成执行和解？为什么？法院是否应当予以干预？为什么？

答：⑴法院用通知书驳回管辖权异议错误，应当使用裁定书；

⑵可以起诉请求确认潘某负有订约义务，承担预约合同中的违约责任。

⑶不能。仲裁程序中没有第三人，潘某进入仲裁程序没有仲裁协议作为根据。

⑷不能申请再审，因为它不是诉讼当事人，可以提出执行异议。案外人可以对执行标的主张权利。

⑸可申请法院采取诉前财产保全措施。条件是潘某应当提供担保。法院准许必须在 48 个小时内作出裁定，立即开始执行。

⑹不构成执行和解，因为判决没有执行内容，该合同不导致停止执行、恢复执行等程序问题；法院不干预，该合同是当事人之间与判决履行和执行无关的新的民事行为。

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