德国婚姻法百年变革述评_王葆莳

法　律

德国婚姻法

百年变革

述评＊

王葆莳

摘　　要：德国婚姻法历经多次修订和变革，反映了社会变迁在婚姻家庭领

域的影响，实现了宪法基本权利在婚姻法领域的贯彻。在结婚制

度方面，德国婚姻法通过缩小禁止性规定范围和加强对婚姻形式

的强制性规定，在维护人本婚姻观念的同时，兼顾婚姻的客观功

并通过对非婚同居和同性恋关系的法律化，实质上扩大了婚能；

通过具体制姻法的调整范围。在婚姻人身效力和财产关系方面，

度设计实现了男女平权原则。在离婚制度方面，一方面降低了离

婚难度，另一方面加强对婚后扶养的规定，达到婚姻自治、家庭稳

定和自我责任三者的平衡。德国婚姻法的改革经验对我国立法

有多方面的借鉴意义。

关键词：德国；　婚姻家庭法；　宪法基本权利；　男女平等；　婚后扶养

作者简介：湖南师范大学　法学院　副教授　法学博士　长沙　４１００８１

中图分类号：Ｄ５１．６３９

文献标识码：Ａ

（）文章编号：１００５－４８７１２０１２０４－０１０６－１５

（德国国际私法立法和司法实践研究”项目编号：＊　本文系湖南师范大学青年优秀人才培养计划项目“

）之阶段性成果。２０１１ＹＸ０３

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王葆莳：德国婚姻法百年变革述评

民法典》生效一百多年以来，规定在第四编中的婚姻法①历经多次修　　自德国《

订和变革，这些变革体现了社会变迁在婚姻家庭领域的影响，彰显男女平等原则和

新的社会现实和持续变化的国家对婚姻的保障功能。我国正处于历史转型时期，

价值追求对婚姻家庭的法律规制和司法实践不断提出重大挑战。因此有必要探讨

制度设计和规范配置方面的经验，为我国婚姻法的现代化德国婚姻法在价值取向、

以顺应社会现实的发展，实现婚姻之内在理念。德国家庭法在体例上包提供借鉴，

括婚姻、亲子关系和监护制度三个部分，本文研究仅针对婚姻法部分的发展变革，而不涉及亲子关系法和监护制度。

一、德国婚姻法的立法发展和价值取向

（一）立法发展脉络

民法典》第一次在全德境内统一了家庭法。《民１８９６年８月１８日颁布的德国《

一方面体现了１另一方面也反映了新的时代趋势。其进法典》９世纪的保守精神，

步意义主要体现在妇女地位的改善，例如妇女在人身法和财产法方面拥有和男子

男女拥有平等的继承权；妇女和男子一样可以做监护人。在父母权力平等的权利；

《限制方面，民法典》也采取了相当现代化的态度，对父母权力规定了诸多限制。该

，子女满２父亲即自动失去“父母权力”而不法典第２条和第１６２６条规定，１岁的，

像以前那样还需要“从父权之下解放”的过程。

德国纳粹政府上台后，为了实现其政治目的，尤其是其种族主义的主张，对婚姻法进行了一系列修订：防止滥用结婚和收养制１９３３年１１月２３日颁布的《

扩大了《民法典》中无效婚姻的范围；关于变更和补充家庭法规定度法》１９３８年《

以及无国籍人法律地位》重新规定了婚姻撤销制度，特别是增加了检察官对婚姻

；的撤销权（第１保护德意志血统和荣誉法》和５９５ａ条②）１９３５年９月１５日的《

《保护德国人民遗传健康法》也是种族主义和优生主义的产物。１９３８年吞并奥地利后，纳粹政权决定对结婚法和离婚法进行全面修订。１９３８年７月８日颁布

（的《关于在奥地利和其他帝国领土上统一结婚法和离婚法的法律》以下简称

“）将结婚法和离婚法从《民法典》中分离出来，形成单行法的立１９３８年婚姻法”

该法将种族法和血统健康法中的规定纳入法模式。作为民族社会主义的产物，

《民法典》第四编从此成为德国家庭法的基础。虽然１９３８年结婚法和离婚法被从婚姻法中剥离出来如无特别说明，本文各章节所引用之条文，均为经相关改革法案修订后的德国《民法典》条文，其①，归入特别法，直到２民法典》但就总体而言，德国婚姻法基本规定在《民法典》中。０世纪末才重新回归到《②

与现行德国《民法典》的相关规定或有不同。例如本处之第１即为经《关于变更和补充家庭法规定５９５ａ条，

以及无国籍人法律地位》修订后的德国《民法典》第１５９５ａ条。

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《德国研究》２０１２年第４期第２７卷总第１０４期

Ｄｅｕｔｓｃｈｌａｎｄ－Ｓｔｕｄｉｅｎ

，婚姻法体系（第４、并把“拒绝生育”和“提前绝育”规定为法定离５、２０和２９条）

。婚理由（第４８条和第５３条）

二战结束后，盟军管制委员会要求德国清理该法中“严重错误”的规定，修订

①但其中的大部分条款并未变动，后的法律于１特别是有关９４６年３月１日生效，

过错离婚和感情破裂离婚的规定，以及有关离婚后果的规定。

联邦德国成立后，立法者根据《基本法》的精神全面改革家庭法中的父权

德国立法者结构和对非婚生子女的歧视。特别是在进入２０世纪７０年代后，

在德国联邦宪法法院的敦促下对婚姻法进行大幅改造，一方面实现了《基本

的要求，另一方面也开始重构家庭的理念和法律性质。其中的重要改革法法》

（（案包括：民法领域的男女平权法》以下简称“平１）１９５７年６月１８日通过的《

），（权法”力图在婚姻法领域实现男女平等；婚姻２）１９７６年６月１４日通过的《

（），法和家庭法改革第一号法律》以下简称“进一步确立了男女１号改革法律”

平等原则，并在破裂原则的基础上重新规定了离婚法。该法还新设了增益补

（并设立了家庭法院；重新规定结婚法的偿制度，３）１９９８年５月４日通过的《

，，（法律》废止了“重新规定了结婚制度；１９３８年婚姻法”４）２００１年２月２２日

，通过的《结束歧视同性共同生活的法律：生活伴侣关系法》为同性恋者设立了

（类似于婚姻的法律制度；关于供养补偿的结构改５）２００９年４月３日通过的《

；（关于修改增益补偿和监护法的法革的法律》６）２００９年７月６日通过的《

。律》

（二）立法变迁中的价值取向

总体来看，德国婚姻法的改革历史，在很大程度上就是一部在婚姻法领域实现男女平权等基本人权的斗争史。特别是在联邦德国时期，婚姻法改革主要体现为宪法基本权利在婚姻法领域的贯彻。这是因为，宪法中的基本权利是一国法律体系核心价值的体现，直接约束各国家机关。基本权利首先表现为“防御

，权”即调整公民和国家之间的关系，同时也构成一种客观的价值判断，从而具有

②这意味着，“。客观功能”国家在采取任何措施和决定时必须将基本权利作为一

个客观价值加以考虑。无论是法律的制订还是法律的解释，只要这种活动属于“，国家主权的行使”就必须考虑基本权利。德国《基本法》涉及婚姻的规定包括：（（第６条第１款：婚姻和家庭受国家之特别保护；第３条：男女具有平等权１）２）

，，ＧｅｓｅｔｚＮｒ．１６ｄｅｒＡｌｌｉｉｅｒｔｅｎＫｏｎｔｒｏｌｌｂｅｈｒｄｅａｕｓｅｆｅｒｔｉｔｉｎＢｅｒｌｉｎ２０．Ｆｅｂｒｕａｒ１９４６，ＫＲＡＢｌＳ．　　　　　　　ｇｇ

《——从德国法看基本权保障义务》，郑贤君：作为客观价值秩序的基本权—载《法律科学（西北政法①７７．②

》，学院学报）第３２００６年第２期，５－３６页。

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王葆莳：德国婚姻法百年变革述评

利，任何人不得因性别遭受歧视或享有特权。这就从基本权利的角度确立了婚姻法的改革方向。

，欲理解德国《基本法》第６条第１款规定的“国家对婚姻的保护”需首先认识

家庭”概念之变化。自１德国的家庭在功能上发生了重到德国法中的“８世纪以来，

“大变化，家庭”逐步失去其作为生产单位（家庭企业）的意义，而成为纯粹的生活单

家庭关系内部联系大为增强。从前的家庭更多地体现为一种法定位。与此同时，

的、客观存在于家庭成员间的角色分配，而现代的家庭观念更强调法律之外的、配偶之间以及父母子女之间的主观联系（例如配偶之间的爱情，父母子女之间的亲情

①基，等）这些主观上的感情联系只能在一定条件下受社会和法律的支配和调整。

于此种原因，家庭被视为具有高度人身属性的私人领域，该领域严格区别于公法和政治领域，法律不得随意干预。故配偶双方在婚姻法中拥有较大的契约自由空间，只要不违反法律的强制性规定，就可以通过契约对婚姻人身效力、财产关系、婚后扶养等做出约定。

②婚姻法应当从人本婚姻观念（同时，德国现代婚姻法认为，Ｐｅｒｓｏｎａｌｅｓ

）出发，同时兼顾婚姻的客观功能。一方面，根据人本的婚姻观念，Ｅｈｅｖｅｒｓｔｎｄｎｉｓ

婚姻是男女之间具有高度人身属性的联系，双方在心灵和精神上的联系比法律更为重要。据此，婚姻的本质是夫妻之间的精神感情关系，高尚的、情欲化的伴侣之爱才是婚姻的本质所在，婚姻法本身只有形式上的意义，只是从外部确证业已存在的内部联系。另一方面，如果婚姻的法律状态完全取决于当事人的主观情绪，会危及婚姻在法律上的稳定性，因此人本婚姻观念必须和婚姻法中的强行法规定相结合。婚姻法中的强行法规定以风俗习惯为其理论依据，国家应当通过法律维护风俗习惯。故婚姻即法律所规定的、将男女双方结合为法律上的伴侣关系，国家的法律必须为婚姻提供特殊保护。

虽然《基本法》第１与本法第３条第２项（男女平等）抵触的１７条第１款规定：

法律，必须在１基本法》进行调整。但直到法定的改革９５３年３月３１日之前依照《

截止日期，德国立法者并没有提出具体的修订方案，这导致了德国联邦宪法法院的不断干预，即通过判决实现法律上的两性平等，进而推动法律的变革。“通过法官

③也是德国婚姻法改革的特征之一。，法实现平权”

①

②

③，，，Ｍ：，ＤｉｅｔｅｒＳｃｈｗａｂＦａｍｉｌｉｅｎｒｅｃｈｔ１７．ＡｕｆｌａｅüｎｃｈｅｎＣ．Ｈ．Ｂｅｃｋ２００９，Ｒｎ．２．　ｇ同上，Ｒｎ．２６－２８．，ＤＷａｌｔｅｒｏｌｌａｎｄｉｅＥｎｔｗｉｃｋｌｕｎｅｓｅｕｔｓｃｈｅｎ　Ｅｈｅｒｅｃｈｔｓｅｉｔ９２０ｎｔｅｒｂｅｓｏｎｄｅｒｅｒ　Ｒ　　ｄ　ｓ　１　ｕ　ｇ　ｄ

，ＢｅｒüｃｋｓｉｃｈｔｉｕｎｄｅｒＳｔｅｌｌｕｎｎａｈｍｅｎｄｅｒｃｈｒｉｓｔｌｉｃｈｅｎ　Ｋｉｒｃｈｅｎ，Ｍａｒｂｕｒ１９５７，Ｓ．８９－９１．　　　ｇｇｇ　ｇ

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《德国研究》２０１２年第４期第２７卷总第１０４期

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“二、结婚、非婚同居和登记的生活伴侣：生活共同体”概念之扩张

（一）结婚自由的法律保障

“。德国《基本法》第６条第１款规定：婚姻与家庭应受国家之特别保护”

（这意味着：国家必须尊重当事人的自主意愿，在尽可能小的范围内干预１）

任何一种对结婚的限制都必须具备充分的、合乎婚姻和当事人的结婚意愿；

家庭本质的理由。（国家必须采取措施，保护婚姻的公示性、稳定性和持２）

续力。

，在保障结婚自由方面，德国婚姻法逐步缩小“结婚禁止性规定”以尽可能

实现婚姻自由。１重新规定结婚法的法律》废除了姻亲之间的结婚禁９９８年《

止，仅禁止直系血亲和有血缘关系的兄弟姐妹之间的结婚。这意味着叔侄、堂

《重新规定结婚法的法律》还废兄妹以及姻亲之间不再存在婚姻障碍。此外，

除了有关无效婚姻的规定，只保留了面向未来生效的“婚姻废止”制度。据此，即使当事人违反近亲结婚和重婚的禁止性规定，该婚姻也不是当然无效；必须由配偶、或者和配偶一方有婚姻或生活伴侣关系的第三人、或者有关行政机关

由法院通过裁判宣告废止该婚姻。该裁判只能面向未来生效，提出废止申请，

不影响已经发生的婚姻效果。

另一方面，德国婚姻法持续强化对婚姻形式的强制性规定，以彰显婚姻的公

，示性和稳定性。１帝国民事身份登记法》第一次在全德８７５年２月６日通过的《

民事婚姻”设定为唯一有效的强制性结婚形式。该法第６国境内将“７条还规定，

在民事身份登记机关登记之前，不能在教堂举行婚礼，除非一方当事人因患病而

或者存在某种风俗习惯方面的紧急状况并且该状生命垂危并且无法推迟结婚，

况无法以其他方式排除。根据当时的法律，不遵守该规则而首先在教堂为当事

①联邦德国成立后，人主持婚礼的神职人员会受到刑事处罚。联邦宪法法院将

②“世俗化的”民法婚姻确立为《基本法》第６条第１款的基础。

（二）非婚同居关系的法律化

长期以来，非婚同居在德国被视为“姘居行为”而加以刑事处罚，并被认为是

修改民事身份登记法的法律》废止了禁止首先在教堂举行婚礼的规２００７年２月１９日通过的《

定。据此，订婚人可以直接在教堂举行婚礼，而不必在此前或此后去民事身份登记机关进行登记。该修订①受到学者的激烈批评，例如施瓦布教授指出：由于教会法对婚姻形式另有规定，就出现了“民事婚姻”和“根据教会法的婚姻”并存的局面，两种婚姻互不影响：一对夫妇可能按照教会法为已婚，而在国家法看来又没

，，Ｒ有结婚，反之亦然，从而出现合法性冲突。Ｖｌ．ＤｉｅｔｅｒＳｃｈｗａｂＦａｍｉｌｉｅｎｒｅｃｈｔｎ．５５－５６．　ｇ

ＶｅｒｆＧＥ３１，５８，８３．②Ｂ　

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王葆莳：德国婚姻法百年变革述评

违反道德的行为。但从２随着社会观念的转变，特别是性自主０世纪６０年代起，

权的发展，自决的性行为不再受到刑法制裁。其结果是，越来越多的人选择非婚

“同居的生活方式，婚姻”日益受到“非婚共同生活”的挑战。非婚共同生活完全

取决于伴侣的自由决定，所以无需特定法律形式，也不能像婚姻那样获得法律保护。随之产生的问题是，未婚而共同生活的伴侣究竟具有何种法律地位，伴侣之间的争议如何处理，未婚同居是否产生积极的法律效果等，特别是对长期非婚共同生活的人，是否应当设立最低限度的法律规定？

①第一种观点认对于这个问题，德国在理论上存在三种不同的基本观点：

为，非婚共同生活是违反善良风俗之行为，应当完全排除在法律之外。这种观点拒绝承认非婚共同生活的合法性，并且认为，就连民法的一般规范也应当尽可能少地适用于非婚共同生活者。第二种观点承认未婚共同生活关系和婚姻存在事实上的相似性，主张在一定程度上调和两种共同生活的形式；非婚共同生活毕竟产生了类似于婚姻的法律效果，因此可以将其视为“具有次等效力的

。第三种观点处于上述两者之间，婚姻”认为未婚共同生活关系在原则上有别于婚姻，因此不能直接适用有关婚姻的法律规定；但非婚共同生活是私法中的一个合法领域，故应当在一定程度上获得法律保护，使他们的合理诉求不至于被法院拒绝受理。

在立法上，德国采取第三种观点，即为非婚同居者提供了最低限度的法律保

（）障，其法律适用规则为：婚姻法原则上不能适用于非婚共同生活伴侣，因为婚姻１

法中的大多数规范均以婚姻的存在或曾经存在为前提。但婚姻法中的个别具体规范并不以婚姻、而是以紧密的人身关系为适用条件，这些规范可以类推适用于非婚共同生活关系。例如照顾子女的非婚母亲可以向子女之父主张扶养费请求权，遭受家庭暴力的非婚共同生活者可以根据《家庭暴力保护法》提出救济。（民法中２）

关于财产关系的一般规定可以适用于非婚共同生活关系，包括合同、侵权、不当得利、无因管理等引起的债上请求权、物上请求权以及共有关系下的分割请求权。（）未婚同居父母也可以共同行使父母照顾，这使得婚３１９９８年的子女法改革规定，

生父母和非婚生父母不再具有本质区别。虽然子女权利法改革没有直接涉及同居关系，但它为未婚父母设立的共同父母照顾会间接影响未婚同居的法律关系。（４）非婚共同生活者可以通过约定来调整他们之间的法律关系。这种约定不能因为非婚共同生活本身的道德瑕疵而归于无效，在赠与和遗嘱情形下也是如此。虽然判例中认为，为获得婚外性交易或维持伴侣间性关系的财产处分约定，会因为违反善

①，，ＲＤｉｅｔｅｒＳｃｈｗａｂＦａｍｉｌｉｅｎｒｅｃｈｔｎ．９２６　

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①但这只是例外情况，良风俗而归于无效；而不是通常意义上的非婚共同生活者约

定。总的来说，法院对此问题的一般态度是：只要某约定是为了实现长期稳定的、

②包括对共同住房、具有内在约束性的共同生活，即应有效，家具和扶养关系的

约定。

（三）同性恋关系的法律化

同性恋者是否享有《基本法》第６条第１款意义上的制度保障？对此，联

③故同性恋者不能要邦宪法法院认为，婚姻在概念上仅指男女的生活共同体，

④其制度保障的诉请只能通过设立类似婚姻的制度加以实现。求结婚的权利，

在德国社民党和绿党的共同努力下，德国议会于２关００１年２月１６日通过了《

（“），于停止歧视同性共同体的法律》生活伴侣关系法”对同性恋关系进行法律

规制。

生活伴侣关系法的目的在于，对同性伴侣设置类似于婚姻的制度，同时又不能等同于婚姻法，以免被批评为向同性恋者开放婚姻。实际上，生活伴侣关

⑤但这种策略系和婚姻的区别更多的是刻意为之，其形式意义大于实质意义。

显然奏效，联邦宪法法院确认该制度不违反宪法，即《基本法》第６条第１款并

⑥这显然鼓励了不阻止立法者对同性伴侣设置类似于婚姻法的权利和义务。

立法者，使其在２００４年的修正案中更加露骨地按照婚姻法的规定打造同性伴

甚至连订婚和供养补偿都规定在同性伴侣关系法中，更不消说互相侣关系法，

扶养和继承权利。

虽然同性伴侣双方无法共同收养，但法律上规定的“继子女收养”仍为其打开方便之门：生活伴侣一方可以单独收养另一方的子女，从而发生类似于共同收养的法律效果，即子女获得伴侣双方共同子女的法律地位，且伴侣双方共

。其他亲子关系法上同享有子女照顾权（２００４年修正案第９条第７款第２句）

同性恋关系的法律化程度较的规定也可以类推适用于登记伴侣关系。可见，

非婚同居关系高得多，法律对后者仅设立了最低限度的法律保护，而对前者提

ＢＧＨＺ，５２，１７，２０．

ＢＧＨ，ＦａｍＲＺ１９９１，１６８．　①②

③ＢＶｅｒｆＧｖｏｍ１７．Ｎｏｖｅｍｂｅｒ１９９２，ＦａｍＲＺ１９９３，１６４，１６８；ＢＶｅｒｆＧｖｏｍ４．Ｏｋｔｏｂｅｒ１９９３，Ｆａｍ－　　　　　　　

ＲＺ１９９３，１４１９．　

／ｕｎｄｅｓｔａｓｒｕｃｋｓａｃｈｅ１２７０６９．④Ｂ－Ｄ　ｇ

，?Ｆ，ＲＤｉｅｔｅｒＳｃｈｗａｂａｍｉｌｉｅｎｒｅｃｈｔｉｎＤｉｅｔｍａｒＷｉｌｌｏｗｅｉｔｅｃｈｔｗｉｓｓｅｎｓｃｈａｔｕｎｄ　Ｒｅｃｈｔｓｌｉｔｅｒａｔｕｒｉｍ，　　　　　ｆ

：２０．Ｊａｈｒｈｕｎｄｅｒｔ．ＭｉｔＢｅｉｔｒｅｎｚｕｒＥｎｔｗｉｃｋｌｕｎｄｅｓＶｅｒｌａｅｓＣ．Ｈ．Ｂｅｃｋ，ＭüｎｃｈｅｎＣ．Ｈ．Ｂｅｃｋ，２００７，　　　　　ｇｇ　ｇ⑤

Ｓ．３２６．

⑥Ｕｒｔｅｉｌｖｏｍ１７．Ｊｕｌｉ２００２，ＢＶｅｒｆＧＥ１０５，３１３．　　　　

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王葆莳：德国婚姻法百年变革述评

供了类似婚姻的制度保障。

三、婚姻人身效力：男女平权的主战场

男女平权原则主要体现在婚姻人身效力方面的规定。１民９００年的德国《法典》仅在有限范围内实现了男女平权，立法者仍在总体上保留了父权婚姻结

男方仍是家庭生活中的主角，负责全面处理与家庭共同生活相关的事务构：

（；；第１男方姓氏自动成为婚姻姓氏和家庭姓氏（第１在３５４条）３５６、１６１６条）

；法定财产制中，男方负责管理并使用女方的财产（第１妇女在家庭中３６３条）

（，被定位为“有权负责共同的家庭事务”第１并且以此为限享有３５６条第１款）

（对外处理权限，即“在家事效果范围内料理丈夫的事务并为丈夫的代理人”第

。１３５７条）

但由于传统意识中男方１９５７年的平权法试图在婚姻法中实现男女平等，

优越地位的观念根深蒂固，该法并没有完全清除《民法典》中歧视妇女的规定，

，立法者更多地用“等值”代替“形式上的平等”并期望以此调和《基本法》第３

①这一特征集中体现在婚姻的人身效力条第２款和传统家庭法观念的关系。

方面：家庭姓氏仍是丈夫的姓氏，新法仅规定女方有权将其出生姓氏作为附件

；第１婚姻义务仍依照性别划分：妇女可以自主掌管家庭写在姓名中（３５５条）

，（事务（第１享有直接约束丈夫的“锁匙权”日常家事代３５６条第１款第１句）

；第１妇女的经济行为限于那些和家庭职责相关的活动，即与家理权，３５７条）

。在子女法领域，务管理和子女教养相关的活动（第１子３５６条第１款第１句）

。此外，第１当父母对女的法定代理权仍和从前一样由男方单独享有（６２９条）

子女事务无法达成一致意见时，丈夫仍有单方决定权，只不过此种单方决定权

。联邦宪法法院无法容忍此种旧式的家庭受到监护法院的限制（第１６２８条）

遂于１结构，９５７年７月２９日通过判决宣布关于父亲单方决定权和单方代理

②但立法者对此并未作出反应，故在此问题上，法官法复取权的规定为无效。

代立法长达２０年之久。

在联邦宪法法院的持续压力下，立法者在７０年代通过了１号改革法律，力图根据男女平等之意旨对婚姻家庭法进行重构。该法用“平等”取代“等

，值性”从而在诸多方面彻底贯彻了平权原则：配偶双方有权选择夫或妻的

；出生姓氏为共同婚姻姓氏（第１其姓氏没有被选作婚３５５条第１款第１句）

，?ＦＤｉｅｔｅｒＳｃｈｗａｂａｍｉｌｉｅｎｒｅｃｈｔＳ．２８７．，　

同上，Ｓ．２８８．①②

１１３

《德国研究》２０１２年第４期第２７卷总第１０４期

Ｄｅｕｔｓｃｈｌａｎｄ－Ｓｔｕｄｉｅｎ

姻姓氏的配偶一方，可以将其出生姓氏或结婚时所使用的姓氏附加于婚姻

，姓氏之前，即个人的“姓氏附件”该姓氏附件不及于子女姓氏（第１３５５条第

；配偶双方可以自行决定家务劳动和外出工作的角色分配，双方在选择３款）

；和从事工作时应充分考虑另一方和家庭（第１双方享有平等的日常３５６条）

；、“第１婚姻法中不再使用“丈夫”妻子”等措辞，而代之家事代理权（３５７条）

，以“配偶一方或双方”即使依据社会常识某种工作具有明显的性别特征，亦

是如此。总之，法律不再为婚姻生活设立预期模式，而将所有事项都委诸于配偶双方的合意，这意味着夫妻双方在家庭生活中的契约自由空间大大增加。

但１号改革法律仍然没有实现完全的男女平等，例如该法没有明确规定夫妻双方的平等决定权和共同代理权；若结婚时配偶双方没有就共同姓氏

。作出选择，则夫之姓氏依法直接成为婚姻姓氏（第１３５５条第２款第２句）

针对此种情况，德国联邦宪法法院在１当时９９１年的一个判决中宣布，

，民法典》第１基本法》要求立法者修改的《３５５条第２款第２句的规定违反《

①家庭姓氏权利法》以联邦宪法法院的判有关婚姻姓氏的规定。１９９３年的《

对姓名法的规定作出了重大调整。该法取消了姓氏的强制统一决为基础，

原则，规定结婚者“应该”选择共同婚姻姓氏，而并非“必须”这样做（第１３５５

。当事人可以从夫或妻的出生姓氏中选择“，条第１款）婚姻姓氏”但仍不能

。将双方姓氏结合为复姓（第１３５５条第２款）

②因为该法但德国联邦宪法法院认为１９９３年的改革法仍有违宪嫌疑。

当事人不能选择基于先前婚姻获得的姓氏为婚姻姓氏，而只能选择其规定，

出生姓氏。联邦宪法法院认为，这违反了《基本法》第２条第１款和第１款第１句。立法者不得不对婚姻姓氏法再次进行修订。由此产生了２００５的

③根据新法的规定，修订案。配偶双方不仅可以选择出生姓氏，也可以选择

。第１配偶一方基于先前婚姻或同居伴侣关系获得的姓氏（３５５条第２款）

四、婚姻财产关系：平权观念和契约自治

）规定为法１９５７年的平权法将财产增益共有制（Ｚｕｅｗｉｎｎｅｍｅｉｎｓｃｈａｆｔｇｇ

，定婚姻财产制（第１其目的是将平权思想扩展到配偶双方在３６３－１３９０条）

Ｅｎｔｓｃｈｅｉｄｕｎｖｏｍ５．Ｍｒｚ１９９１，ＢＶｅｒｆＧＥ８４，９－１１．　　　ｇ　

Ｕｒｔｅｉｌｖｏｍ１８．２．２００４，ＢＧＢｌ．２００４ＩＳ．４３１．　　①②

③ＧｅｓｅｔｚｚｕｒｎｄｅｒｕｎｄｅｓＥｈｅｎｄＬｅｂｅｎｓａｒｔｎｅｒｓｃｈａｆｔｓｎａｍｅｎｓｒｅｃｈｔｓｖｏｍ６．Ｆｅｂｒｕａｒ２００５（ＢＧ－　　－ｕ　　　　ｇｐ　

Ｂｌ．ＩＳ．２０３）．　

１１４

王葆莳：德国婚姻法百年变革述评

婚姻存续期间所获的经济收益。在此财产制下，男女双方的财产仍为各自

。配偶双方在婚姻期所有，仅在财产制终结时才能主张其份额（第１３７１条）

。特别是家庭主男或主妇的劳动间的所有收益均被视为双方一起“赚来的”

也属于对共同财富增长的贡献，从而使他们可以分享配偶另一方的增益。就立法政策而言，这并不是说操持家务的一方对另一方的职业收入有协助

而是认为家务劳动和从事职业具有等值性，故一方配偶所要求分配的作用，

①这样一来就突破了形式上的平权原则，是自己应得之劳动收入。而体现为

实质意义上的平等份额。此种思想后来进一步扩展到供养补偿制度和婚后扶养制度。

《《根据平等原则（基本法》第６条第２款）和宪法对婚姻的保护原则（基本

，第６条第１款）联邦宪法法院认为，配偶双方对于婚姻期间获得的供养权利法》

②基于该判决，具有平等份额。１９７６年的１号改革法律将增益共有制所体现的

实体婚姻平等思想扩展到供养补偿制度：配偶双方在婚姻存续期间获得的供养

即在退休或丧失劳动能力时可获得的供养期待权，均属于夫妻双方共同所地位，

。其基础理念是，得，应平均分配（第１配偶一方在婚姻期间获得的供养５８７条）

地位是双方共同努力得来的，所以离婚后要对另一方进行补偿。需要补偿的供

也包括公法上的权利，尤其是基于法定养养权益不仅包括私法上的养老金权利，

老保险和公务员供养法发生的供养权益。供养补偿制度在立法结构上类似于增

补偿必须在婚姻解除时才能实现；在婚姻期间获得较高供养地位的配益共有制：

偶一方，必须向另一方补偿价值差额的一半。补偿可以通过权利实际分割或其他方式实现。

但该供养补偿制度也存在结构性缺陷：补偿的客体是未来的期待或预期，但离婚发生时尚不能完全确认此种预期是否能够实现。结果就经常出现这样的情况：离婚时虽然补偿了供养预期，后来却发现该补偿价值无法实现，或不能完全实现预期的数额。更为麻烦的问题是，配偶获得的各种供养预期可能会因为不同的计价

特别是完全动态的供养（即和收入变化挂钩的供养，例如公方式而无法互相比较，

务员供养，动态社会养老金）和非动态或基本固定的供养之间存在重大差别。即使借助《现金价值条例》对动态供养进行换算，也无法得到令人满意的结果。所以联

③并且指出，邦宪法法院要求立法机关尽快制订新规则，法院可以根据新规则对已

①

②

③ＤｉｅｔｅｒＳｃｈｗａｂ，?ＦａｍｉｌｉｅｎｒｅｃｈｔＳ．２８９．，　ＢＶｅｒｆＧＥ，５３，２５７，２９３－２９４；ＢＶｅｒｆＧ，ＦａｍＲＺ２００３，１１７３；２００６，１０００．　ＢＶｅｒｆＧＥ，５３，２５７，３００．

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经发生既判力的供养补偿裁判进行修改。

关于供养补偿的结构改革的法律》对供养补偿进行了２００９年４月３日通过的《

。改全面修改。立法者将核心规则从《民法典》中取出，放入独立的《供养补偿法》

在一般情况下，不再计算配偶双方在婚姻期间各自革的目的是设立新的补偿技术：

获得的供养权利，也不再通过结算确定获得较高供养价值的配偶一方的补偿义务，而是根据配偶一方平分另一方在婚姻期间获得的供养价值的可能性来确定供养补偿。只要情况允许，就应该将配偶双方在婚姻期间获得的所有供养权利进行物权法上的分割。配偶双方在婚姻期间都获得供养权利的，双方均享有权利并承担义务。在特定情况下，新法允许进行债法上的补偿。

如前所述，德国婚姻法认为家庭是具有高度人身属性的私人领域，故配偶双方在婚姻法中拥有较大的意思自治空间，这一理念也体现在供养补偿制度的变革中。在１立法者对契约自由持保留态度，虽９７６年的１号改革法律中，

但如果双方在然配偶双方可以在夫妻财产合同中就供养补偿进行明确约定，

。离婚时合同签订后１年内提出离婚申请，该协议不生效（第１４０８条第２款）

关于供养补偿的约定必须作成公证证书，且经家庭法院批准后才生效（第

。但２供养补偿１５８７ｏ条）００９年改革对契约自由采取了完全不同的态度。《

法》第６条第１款第１句明确规定，配偶双方可以就供养补偿进行约定。法律

《，还例举了可以约定的内容（供养补偿法》第６条第１款第２句）但当事人也

可以约定其他内容。只要约定不存在有效性或执行方面的障碍，法院就必须

《。新法废除了法院的批准保尊重当事人的约定（供养补偿法》第６条第２款）

留，但契约自由的实体内容仍受到法院的审查限制，联邦宪法法院和联邦普通

①为此法律规法院通过判例发展出一系列规则，对婚姻合同的内容进行控制。

，定，当事人的约定必须通过法院的“内容审查和实施结果审查”才能产生法律

《，。尽管有这些限制，上的约束力（供养补偿法》第８条第１款）立法者总体上

还是允许配偶双方通过约定调整他们之间的供养补偿关系，这样也可以避免复杂的法院补偿程序。

五、离婚和离婚后果：婚姻自由和家庭稳定

（一）离婚原因：从过错原则到破裂原则

民法典》采取了“过错离婚”的判断标准：通奸、重婚、恶意抛弃伴侣１９００年的《

（，等，均被视为“绝对的离婚理由”第１其他的严重过错属于“相对的５６５－１５６７条）

ＢＧＨ，ＦａｍＲＺ２００４，６０１；２００５，２６，１８５．　①

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王葆莳：德国婚姻法百年变革述评

，离婚理由”即只有当这些过错严重损害婚姻关系时，才可以据此提出离婚（第

。此外，。离婚伴侣长期患有精神疾病也属于客观离婚理由（第１１５６８条）５６９条）

，判决中要指明有过错的一方（第１并由其承担不利后果，例如在离婚后对５７４条）

。无过错方承担扶养义务（第１５７８、１５７９条）

从１德国立法者转而以婚姻关系破裂为离婚条件。根据９３８年婚姻法开始，

《婚姻法》第５倘若家庭共同生活已经废止三年，导致婚姻关系受到严重的、无５条，

可回复的破裂，并且不可期待婚姻共同生活可以恢复，则任何一方均可提出离婚申请。过错原则仍在这里占据重要地位：若提出离婚申请的一方对于婚姻破裂承担

，《全部或主要责任，则另一方享有反对离婚的异议权（婚姻法》Ｗｉｄｅｒｓｒｕｃｈｓｒｅｃｈｔｐ

，《。第４除非这样做会损害善良风俗（婚姻法》第５８条第２款）５条第２款第２句）

虽然该法向着破裂原则的方向迈进了第一步，但异议权的设立，意味着该法在总体上仍停留在过错离婚体系。此种异议权的结果是导致很多不幸的婚姻不得不继续

①维系下去。

立法者抛弃了过错原则，１９７６年的１号改革法律对离婚法进行了彻底修改，

“转而采用破裂原则作为离婚法的基础：婚姻关系无可挽回的破裂”是唯一的离婚

。法院不再以婚姻过错或导致婚姻破裂的责任为要件，理由（第１过错既不５６５条）

也不构成对离婚申请的抗辩。离婚申请是否可以被批准，完全是离婚的前提条件，

取决于婚姻的破裂状况；至于哪一方对此负有责任，则在所不问。这标志着“破裂原则”的最终确立。考虑到实践中离婚和离婚纠纷的快速增长，这一举措无疑是德国现代家庭法中最为重要的发展环节。

此种规定是否会导致离婚激增，从而影响家庭的稳定？德国立法者显然也考虑到这一点。为此，当事人必须分居一１号改革法律特别规定了离婚的限制条件：

年以上才能申请离婚；若不符合该条件，则只有当婚姻的持续由于另一方自身的原因而对离婚申请人来说意味着无法忍受的苛刻时，才能判决离婚（第１５６５条第２

。在此基础上，款）离婚法还规定了苛刻条款，以期挽救那些已经陷于破裂的婚姻（。苛刻条款的适用条件包括：（第１出于对未成年子女利益的考虑而必５６８条）１）

（）须在例外情况下维持已经破裂的婚姻；离婚由于非正常的原因而对于拒绝离婚２

的被申请人意味着较为严峻的苛刻，以至于在考虑到申请人利益的情况下，也显得有必要例外地维持婚姻。由于该苛刻条款存在很大争议，故１号改革法律的立法者对该条款的适用规定了五年期限，即夫妻分居五年以上的，不适用该苛刻条款（。实践中很少出现基于对未成年子女的保护而适用该苛刻条第１５６８条第２款）

①，?ＦＤｉｅｔｅｒＳｃｈｗａｂａｍｉｌｉｅｎｒｅｃｈｔＳ．２９３．，　

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①款的情形。

（二）离婚后果的最大化

但如果考虑到该法规定的１号改革法律看起来似乎便利了当事人的离婚，

离婚后果，恐怕就不能轻易得出这一结论。实际上，１号改革法律更具影响力的是其关于婚后扶养的规定。由于在婚后扶养问题上同样不适用过错原则，就必须寻找其他用以确定扶养义务的标准。最终，立法者从经济角度出发，赋予经济上处于弱势的一方以婚后扶养请求权。修订后的第１５７３条规定了婚后扶养权的条件，即离婚后应在何种情况下对前伴侣的福利负责：若配偶一方找不到工作

有给付能力的另一方均有扶养或其工作收入不足以维持婚姻期间的生活水准，

义务；若配偶双方离婚后都参加工作，但收入不同，则他们在离婚后仍需互相补偿收入差距。请求权数额原则上按照婚姻生活状况确定（第１５７８条第１款第１

；句）这样可以让离婚后的配偶尽可能维持婚姻存续期间的生活水平。也就是说，当事人一旦结婚，他们不仅分割婚姻存续期间的经济收益，还要分割离婚后

②这就使得当事人必须慎重对待离婚，以避免承担沉重的婚后扶养获得的收入。

义务。

相较１号改革法律的其他规定，扶养法在法律政策上引起的争论尤为激烈。欲理解１号改革法律的规定，必须将新离婚法作为整体理解：根据新的规定，配偶

带走其在婚姻存续期间所得的财产收益份额，并且有可能一方可以单方退出婚姻，

父母照顾权的划分是完全不考虑继续从前配偶那里获得扶养。此外还要考虑到，

婚姻破裂中的过错因素（第１的，在婚房和家庭用具的划分方面同样如此。６７１条）

因此就有必要从婚后扶养方面对配偶一方进行补偿，以彰显法律的公平原则，维护婚姻家庭的稳定。

显然，婚后扶养费对义务人而言无疑是一笔沉重的负担，这是否会导致当事人为避免支付扶养费而不得不维系婚姻，或者助长不劳而获的思想？为此，１９８６年的《扶养变更法》尝试着在不改变基本结构的前提下，对扶养请求权加以限制，以期获得更多的个案正义。立法者首先在第１将拒绝或减少扶５７９条规定了苛刻条款，

③“养费的理由从４种扩展到７种，包括此前判例中发展出来的抗辩理由：重大且明

（。增显可归咎于扶养权利人的、损害义务人权益的错误行为”第１５７９条第６项）

益补偿和供养补偿中的苛刻条款同样如此。可见，已经从离婚后果法中消失的过

①

②

③，?ＦＤｉｅｔｅｒＳｃｈｗａｂａｍｉｌｉｅｎｒｅｃｈｔＳ．２９４．，　ＢＶｅｒｆＧｖｏｍ５．Ｆｅｂｒｕａｒ２００２，ＢＶｅｒｆＧＥ１０５，１，１２．　　　　ＢＧＨｖｏｍ２３．Ａｒｉｌ１９８０，ＦａｍＲＺ１９８０，６６５ｕｎｄｄｉｅＦｏｌｅｒｅｃｈｔｓｒｅｃｈｕｎ．　　　　　　ｐｇｐｇ１１８

王葆莳：德国婚姻法百年变革述评

①在差额扶养方面，《错概念，借助苛刻条款又重新复活。扶养变更法》也对因失业

。或收入不足的扶养请求权设立时间限制（第１５７７条第５款）

修改扶养法的法律》延续了上述的改革思路。政府２００７年１２月２１日通过的《

“提交的立法草案中提到，此次改革的目的在于促进子女最佳利益、强化离婚配偶

“的自身责任”以及简化扶养法；强化自身责任”指的是限制离婚配偶之间的扶养义

②修订法案在第务，并促使需要扶养的一方依靠自身能力获得扶养费。１５６９条第

离婚后配偶双方原则上应当１句将实践中已经普遍承认的规则确立为基本原则：

接着又在第２句规定了例外情况：离婚之后不能自行维持生各自承担自身扶养费，

计的配偶一方，只能“根据下列规定”对另一方提出扶养请求权。也就是说，离婚后的扶养请求权必须满足１５７０－１５７６条中规定的请求权要件。立法者试图以此达到“婚后扶养”和“自身责任”之间的平衡。围绕这一目的，新法的主要内容包括：）（扶养请求权是否成立，取决于配偶一方是否、以及在何种程度上能够预期其从１

事职业，并且从中获得扶养费。这一基本思想不能笼统地适用于所有案件，而必须

）在具体案件中加以变通和调整。（只要满足扶养请求权的条件，就有可能在当事２

以及按照何种标准可以在一定期间人之间形成扶养法律关系。至于当事人是否、

还取决于其他众多因素。第１请求扶养费，５７８条第１款规定了确定扶养费标准的

基本原则：扶养费包括全部生活需要，并应当根据婚姻生活状况确定。（只有当３）扶养权利人不能通过其工资和财产收入获得扶养费时，才能主张扶养请求权。（４）在判断扶养费请求权的成立和确定扶养费标准时，还要考虑扶养义务人的给付能力。根据第１必须考虑离婚配偶双方的需要以及职业和财产状况，并且给５８１条，

）付扶养费合乎公平原则（的，义务人才承担扶养给付。（配偶一方提出Ｂｉｌｌｉｋｅｉｔ５）ｇ

必须提出和证明婚后扶养请求权得以成立的有关事实。扶养请求权的，

五、对德国婚姻法百年变革的评价

德国婚姻法的百年变革历程，对我国婚姻法的现代化发展有如下方面的借鉴意义。

１．社会情势的变迁是婚姻法变革的主要动力

自２人们的生活习惯和生活观念不断发生变化，促使家庭法持０世纪初开始，

。这种法律化不仅意味着关于婚姻本身的规定增加，续发展，导致婚姻的“法律化”

也体现为对非婚共同生活和同性恋关系的法律规制，即婚姻法的调整范围发生扩

，?ＦＤｉｅｔｅｒＳｃｈｗａｂａｍｉｌｉｅｎｒｅｃｈｔＳ．２９５．，　

／／Ｂｕｎｄｅｓｔａｓｒｕｃｋｓａｃｈｅ１６１８３０，１６６９８０．－Ｄ　ｇ①②

１１９

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，张。同时，此种法律化进程的发展必然在一定程度上导致家庭成员的“个体化”这

体现为越来越多的婚姻当事人将他们的争议提交法院，通过法律程序明晰权利义务。

２．基本权利为婚姻法改革提供价值判断上的决断力

总体来看，德国婚姻法改革的实体内容无不建立在宪法基础之上，即法律必须

均以基本法中的规定体现基本权利所确立的价值。现代德国婚姻法的历次修订，

作为其基础和目的。联邦宪法法院在处理具体问题时，也总是首先做出一个宪法上的决断，以指导实体法上的讨论。在我国婚姻法理论研究中，学者对某些基本问

①如果借鉴德国婚姻法的题尚存在分歧，导致对立法问题的讨论难以形成共识。

经验，将我国宪法中规定的基本权利作为婚姻法领域的价值基础，无疑有利于在具体问题上形成共识。

３．宪法基本权利所确立的价值判断需要通过具体的规范设计加以实现

德国正是通过不断完善婚姻人身效力和财产关系方面的具体规定，才逐步在婚姻法领域实现了男女平权原则；通过对任意性规范和强制性规范的妥善配置，在离婚方面达到婚姻自由和家庭稳定的平衡。我国宪法中也规定了男女平

②但缺乏周全的具体制度去落实这些原则，权原则和婚姻家庭的国家保护原则，

导致宪法所确立的价值秩序流于形式。

４．司法能动在婚姻法现代化进程中的意义

从德国婚姻法的发展历程来看，立法者并不总是能够对社会现实和法律漏洞做出及时反应，很多具体问题上都有赖于联邦宪法法院对立法者的推动。此外，有的立法匆忙而就，在实施过程中出现很多问题，也有赖于宪法法院的及时补救，立法者则根据宪法法院的补救意见进行新的法律修订。可见，联邦宪法法院在贯彻基本权利、推动婚姻法现代化方面功不可没。有鉴于此，我们应肯定最高人民法院在婚姻法领域的司法能动，通过司法解释的形式对社会现实和法律漏洞做出及时反应，为我国婚姻法的现代化提供必要推力。

责任编辑：郑春荣

①《，《（，参看吴洪等：婚姻法与民法关系的梳理》载夏吟兰等主编：家事法研究》第７卷）北京：社会科学

例如我国《婚姻法》第４以维护家庭的稳定，保障弱势方的利益，实０条规定了家务劳动补偿制度，文献出版社，第７２０１１年版，９－８０页。②

《现平等原则下对弱势方的保护。但该制度在实践中很少有应用空间，基本成为空文。参看陈汉：平等原

——浅议平等原则下特别保护的制度落实》，则与相对弱者的保护—２０１１年婚姻家庭法研究会年会论文，

厦门大学。２０１１年１１月１２－１５日，

１２０

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Ｄｅｕｔｓｃｈｌａｎｄ－Ｓｔｕｄｉｅｎ

ｂｅｒｄｉｅＲｅｆｏｒｍｅｎｄｅｓｄｅｕｔｓｃｈｅｎ　　　　

ｉｍ２０．ＪａｈｒｈｕｎｄｅｒｔＥｈｅｒｅｃｈｔｓ　　

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１２８