逾期违约金约定效力问题

逾期违约金约定效力问题

典当行与当户在典当合同中约定逾期违约金的情形根据所针对的义务不同大致分为两种情形：一是当户迟延或不履行协助义务（如协助典当行处置绝当物）等附随义务；二是当户迟延履行金钱给付义务（如典当利息和综合费等）等主义务。针对当户不履行主法律义务而约定违约金的情形又包括两种：一是典当合同中约定，当户不按典当合同约定的期限和数额支付当期月利息和月综合费而承担违约金；二是典当合同中约定，在绝当后当户按未偿还借款本金的一定比例支付逾期违约金。本文仅讨论就当户迟延履行金钱给付的主义务而约定的逾期违约金条款的效力问题。

一、典当合同中当户不按典当合同约定的期限和数额支付当期月利息和月综合费而承担违约金之条款的效力。

《典当管理办法》第三十七条及第三十八条就典当当金利息以及综合费用的计收进行了规范，即对于利息以及综合费的计收均设有最高额限制，这也是为了防止典当行通过借款牟取非法利益。根据该办法第三十七条的规定，典当当金利率，按中国人民银行公布的银行机构6个月期法定贷款利率及典当期限折算后执行；第三十八条规定了综合费用的上限，典当行与当户可在此范围内协商确定综合费率。

而实践中，典当行一般在典当合同中直接按照6个月法定贷款利率折算月利率（一个月按30日计算），当户应在每满30日时向典当行支付当月的月利息；同理，当户也通常应在每满30日时向典当行支付约定的当月综合费。

为了督促当户及时支付当月利息和综合费，典当借款合同中可能会就此设定逾期违约金条款。此种情形的违约金条款是否具有法律效力？有人认为，根据《典当管理办法》规定，月利率和月综合费率都是严格受到上限限制的，如果允许设定逾期违约金条款，势必会违背《典当管理办法》设定法定月利率和月综合费率上限的立法初衷，因此不应允许此种违约金条款的设定。

本文认为，违约责任是合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时产生的法律责任，对于违约责任的形式由《民法通则》、《合同法》等民事基本法予以规定。此种责任不但基于法律的直接规定可产生，而且根据双方当事人的合法约定也可以产生，同时对于违约责任的承担形式也可以由当事人依法进行约定。而违约金正是法律所规定的违约责任的形式之一。如当户按照约定的期限和金额支付月利息和月综合费，当然不存在任何违约责任；但是如果当户未依约支付月利息和月综合费，对典当行而言就存在实际的损失，因为该违约行为将导致典当行丧失了资金使用利益，如果不允许就此违约行为设定违约金条款，则明显对典当行不公平。

同时，对于银行金融机构而言，法律也是设定了贷款利率的上限的，但是银行在借款合同中约定逾期还款的，银行可以依据合同约定主张逾期违约金，甚至可以解除借款合同，这也说明，同样作为进行借贷业务的典当行，虽然法律对于月利率和月综合费率的计收上限进行了规范，但并不因此而排除双方可对于逾期还款行为设定违约金条款的行为（至于违约金的高低，就不是本文所要讨论的范畴了）。

二、典当合同中约定绝当后当户应按照未偿还借款本金的一定比例支付逾期违约金的条款效力问题。

（一）一个长期被误读的法律渊源-----《典当管理办法》第四十条第二款。

有人认为，典当行可以与当户约定：在绝当后，就未偿还的借款本金典当行可主张违约金。对此观点，主要是根据《典当管理办法》第四十条第二款规定得出的，该条规定：当户于典当期限或者续当期限届满至绝当前赎当的，除须偿还当金本息、综合费用外，还应当根据中国人民银行规定的银行等金融机构逾期贷款罚息水平、典当行制定的费用标准和逾期天数，补交当金利息和有关费用。正是由于该款中有“除须偿还当金本息、综合费用外，还应当根据中国人民银行规定的银行等金融机构逾期贷款罚息水平、典当行制定的费用标准和逾期天数，补交当金利息和有关费用”规定，因此被许多人认为该款规定即是可以约定逾期违约金的法律渊源。

但事实上这是对于该条规定的误读，就该款规定本身而言，无法推导出可在合同中约定“绝当后当户应按照未偿还的借款本金的一定比例支付逾期违约金”条款的观点。因为该款规定预设了一个适用前提：当户于典当期限或者续当期限届满至绝当前赎当的。即只有当当户在典当期限或者续当期限届满至绝当前的期限内赎当的，才可能适用本款规定。

因此，根据该条文无法直接得出双方约定的绝当后逾期违约金条款效力的结论，那么就典当借款合同中设定的绝当后典当行收取逾期违约金的条款效力如何，应当从违约责任的基础进行分析——即是否存在法律或者约定义务，也就是说违约金作为违约责任的形式之一，其存在的基础就是必须由违约行为。针对典当借款合同而言，绝当后是否可以就典当行未获清偿部分约定当户承担逾期违约金的关键在于赎当是否为当户的义务，如果赎当不是当事人的法律义务，那么不赎当即进入绝当并非当事人的违约行为，也就不存在典当行对于绝当后未清偿债权可以主张违约金的权利；反之，绝当后典当行可以对未获清偿的债权主张违约金的合同条款就应当具有法律效力。

（二）一个错误的逻辑起点------赎当是当户的权利还是义务。

关于赎当是当户的权利还是义务（本文仅针对《典当管理办法》中所规定的当物估价在三万元以上的典当借款合同），我们认为“绝当的法律后果表现为两个方面：当户无权再赎当和当物由典当行处置以清偿债务”，并同时认为“当然也有人认为，在很多典当合同中，典当行与当户约定有‘绝当后，当户与典当行协议赎当的，逾期费用由双方协商确定’的条款，这说明即使绝当后，当户也有可能通过与典当行的事先约定行赎当之行为。但是这种‘赎当’并不是《典当管理办法》规定意义上的赎当，只能被认定为是典当行在寻求处置当物的简便方式以避免发生更多的处置费用而使现金流发生困难，这种方式对当户和典当行都有积极的意义，但这绝不是赎当，或者说只能被认为是典当行在向当户转让债权，由于当物的所有权仍归属当户，典当行仅仅只有处置当物而享有优先受偿权，典当行在将债权转让给当户本人之后，当户就即债权人与债务人地位于一身，从而因为债务的混同而使债务消灭，进而取消当物上的权利负担，使当物重新恢复典当前的状态而已”。

由以上的分析，可以发现赎当是当户的权利而不是义务。本观点也得到了最高人民法院的认可，最高人民法院公报[2006]第1期刊登的“李金华诉立融典当公司典当纠纷案”案例中，上海市静安区人民法院认为“在当期内，回赎权系形成权，赎当仅以当户单方意思表示即可发生法律效果。赎当是当户的权利而非义务，典当行不能要求当户赎当、清偿债务。”该案例登载在最高人民法院公报上，对下级人民法院具有指导意义不言而喻。

（三）对于是否可以约定当户因未赎当而承担逾期违约金问题，实践中存在的两种不同的认识：

1、一种观点认为，因典当借款不同于普通借款，典当借款有其自身的特点，即赎当是当户的权利而非义务，当户可以选择赎当，也可以选择绝当而将当物交由典当行处置以清偿债务。违约责任是合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依法产生的法律责任，既然赎当是当户的权利，就不应当产生违约责任问题。

支持此种观点的还有浙江省平湖市人民法院(2008)平民二初字第1635号民事判决书，该院认为：本案问题之五是违约金问题。绝当后，典当行应按照规定处理绝当物品清偿当金。本案原告未处理绝当物品，而原告要求被告支付绝当后的违约金的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。

又如浙江省温岭市人民法院（2008）温民二初字第2793号民事判决书，该院认为：双方约定逾期不办理续当手续，从当期满第二日起，按当金的5‰收取逾期罚息，而绝当后房屋由原告全权自行处理，原告依此要求被告承担典当期满后直至还清当金时止每天发生的违约金，该主张不符合合同文义，而且房屋绝当后，原告可依权处分，不发生违约问题，原告加收绝当后的违约金，违反公平原则，被告应向原告支付典当期满后5日的违约金为妥。

2、一种观点认为，还款是当户的义务，当户到期不赎当即构成违约，可以约定违约

支持此观点的有北京海洋港国际大饭店有限公司与北京都市典当有限责任公司、张爱华、中国建设银行股份有限公司北京铁道专业支行典当一案，该院认为：《租赁权质押典当协议书》中约定的海洋港公司迟延交纳续当综合管理费应按贷款金额每日5‰计算收取的滞纳金过分高于海洋港公司迟延履行行为给都市典当公司造成的损失，且海洋港公司、张爱华均提出要求法院予以调整，故该院予以适当降低。最后判决“北京海洋港国际大饭店有限公司于判决生效后十五日内以同期银行贷款利率的四倍为标准计算给付北京都市典当有限责任公司当金三百三十八万四千五百元自二○○八年八月八日至综合管理费给付之日的违约金”。

（四）、法理及法律分析

1、典当不是一项独立的物权，仍然处在《物权法》的规制下，根据物权法定原则，抵押权、质权的效力法定，抵押权、质权是债权人的权利，而非义务，如果认为典当行必须处置当物才能受偿，明显违反物权法定原则。

2、典当法律关系本质上是借款法律关系，而还款是借款人的一项义务。当户逾期还款可以构成承担违约责任的前提和条件。

三、逾期赎当违约金认识风险防范方法

1、在当前《典当管理办法》尚是部门规章，不能直接在民事审判中援引，并且《物权法》等上位法并未强制要求典当行必须先处置当物受偿的前提下，明确与当户约定处置当物受偿是典当行的权利，全面与《物权法》对接。

2、将逾期赎当违约金与其他违约金分开约定，并约定与其他违约金互相独立。