毒品犯罪的立法缺陷及完善

2010年06月（总第160期）

今日南国

THESOUTHOFCHINATODAY

NO.06，2010（Cumulatively，NO.160）

毒品犯罪的立法缺陷及完善

覃清燕

（广西民族大学

南宁

530006）

［摘要］针对毒品犯罪日趋严重的现状，本文从毒品犯罪立法的角度，在借鉴国际立法先进经验和技术的基础上，提出走私、贩运输、制造毒品罪，非法持有毒品罪的立法缺陷，并提出完善的立法建议，以希望能够为打击毒犯尽一点微薄的力量。卖、

［关键词］运输毒品；非法持有；缺陷；完善［中图分类号］Ｄ９

［文献标识码］Ａ

［文章编号］１６７３－１１９０－（２０１０）０６－０１４９－０２

一、走私、贩卖、运输、制造毒

品罪的缺陷与完善

走私、贩卖、运输、制造毒品罪与《刑法》13条的审判适用冲突。《刑法》第347条第1款规定：走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。笔者所在地法院均是严格依照该规定判处毒品案件被告人，即使是贩卖毒品0.1克，也予以定罪处罚，没有判决结论认定被告人不构成犯罪或免于刑事处罚的案件。从判决中让笔者引发疑问：无论数量多少，即使是贩卖0.1克的咖啡因也符合该罪的构成要件构成犯罪，对行为者处以刑罚公平么？是否符合我国宽严相济的刑事政策？是“但是情节显著否与刑法第13条规定的

轻微危害不大的，不认为是犯罪”之间存在冲突？理论界对此争议颇多，大部分学者认为二者之间不存在矛盾冲突，但是论证的理论路径却呈现极大的不同。第一种观点理解认为，我国立法机关对走私、贩卖、运输、制造毒品罪采取严刑峻法的态度，即使贩卖0.1克咖啡因，也不属于刑法第13条规定的情节显著轻微，社会危害性不大的情形，必须以犯罪论处。第二种观点从法律条文效力的层面认为：《刑法》第13条与347条分别规定在刑法总则和分则，依据从罗马法时代一直延续至今无争议的特别规定优于一般规定的法律原则，应该适用刑法第347条的规定，无论数量多少，均以犯罪论处。第三种观点从总则与分则的指导

关系分析认为：刑法总则对刑法分则具有指导作用，如有学者指出：“刑法总则一般概念的规定，这存在许多一般原则、

种一般原则、一般概念的规定不仅指导总则的规定与对总则的解释、适用，而且指导分则的规定与对分则的解释、适用，所以在解释分则时，一定要以总则的规定为指导。”刑法总则第13条的规定体现正是一种刑法的理念：即具有严重社会危害性的本质特征，这种理念贯穿于整个刑法。因此，《刑法》第347条的“无论数量多少都应当追究刑事责任，予以刑事处罚”的规定应该遵从刑法第13条“情节显著轻微危害不大，不以犯罪论处”的规定，对于走私、贩卖、运输、制造毒品行为显著轻微，危害不大的不以犯罪论处。

《刑法》第347条的完善。笔者认为，刑法第347条与第13条之间没有存在实质的冲突，但是对于上述学者的分析路径笔者有自己的看法。上述学者的分析方法存在片面性。如：分则规定都是优于一般规定，要辩证的分析二者之间的关系。首先，刑法第347条的规定应理解为一种形式上的规定，即使贩卖0.1克的咖啡因在形式上是符合犯罪的构成要件，然而，在考虑刑法第13条的规定，判断其行为在实质上是否已经达到了严重的社会危害程度，进而综合判断其行为是否构成犯罪。审判实践对走私、贩卖、

运输、制造毒品的行为，依据刑法第347条作出判决，扩大了刑罚的处罚范围，违背了罪行法定原则。笔者建议修改《刑法》第347条第一款的内容，将第一款修

贩卖、运输、制造毒品，无论数改为走私、

量多少，一般应该追究刑事责任，予以刑事处罚，但是，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

二、运输毒品罪的缺陷与完善

运输毒品罪同走私、贩卖、制造毒品罪并列规定在刑法第347条，由此可以反映出立法者的意图是运输毒品与走私、贩卖、制造毒品行为具有同等的社会危害性，具有完全相同的法定刑和量刑标准，在刑法的负价值上应作等量的评价。实践中审判人员却未依照规定处罚。笔者引用一个最高人民法院改判的唐有珍运输毒品罪的案例分析：被告人唐有珍为赚取1000元钱，帮助毒贩杜小军携带420克海洛因从昆明坐火车前往上海，在列车上被抓获，上海铁路运输中级人民法院依据刑法第347条运输毒品数量达到数量大的要求，依法判处被告人唐有珍死刑，被告人以量刑过重为由提出上诉，上海市高级人民法院裁定驳回上诉，到最高人民法院复核时才改判唐有珍死刑缓期2年执行。此案的改判的

依据具体是被告人为赚取1000元而被他人利用且不明知毒品的确切数量，以此说明被告人主观恶性小。这一改判的理由是法官依据具体情境对法条作出的学理解释，从形式上看是违背了罪刑法定原则，但是“法官造法”的判决结果大众认为是合理的，主要原因在于运输毒品罪的立法存在缺陷，导致实务之困境。

立法建议取消运输毒品罪。针对运

ＬＥＧＡＬＳＣＩＥＮＣＥＲＥＳＥＡＲＣＨ法

学研究

［基金项目］本项目获广西民族大学研究生教育创新计划（项目编号：gxun-chx2009068）资助，英文标注为"Thisworkissup-portedbytheInnovationProjectofGuangxiUniversityforNationalities"。［作者简介］覃清燕，广西民族大学法学院07级刑法学研究生。

输毒品罪存在的立法缺陷，笔者认为应该废除运输毒品罪。运输行为包括三种）走私、贩卖、制造毒品者自身携情况：（1带毒品予以运输；（2）运输毒品者在明知是毒品的情况下帮助走私、贩卖、制造毒品者运输毒品或者是在被胁迫的情况下）运输毒品者在不知情的情运输毒品；（3况下运输了毒品。以上囊括了运输毒品的全部行为，这三种行为没有必要作为独立罪名加以规定。第一种情况实质上走私、贩卖、制造毒品的提前或后续行为，在刑法理论上被称为吸收犯，不具有独立的评价价值；对行为人以走私、贩卖、制造毒品罪定罪处罚；第二种情况下，行为在明知的情况下仍然为行为人提供运输的服务，其本质上在帮助走私、贩卖、制造毒品者，在刑法理论一种帮助行为，应该以走私、贩卖、制造毒品罪的帮助犯从轻处罚；第三种情况下，行为人对运输毒品行为并不知情，本质上是一种被利用的行为，实际上成为利用者的工具，不具备构成犯罪的主观要件，不以在实践中，对运输行为完全可犯罪论处。

以按照上述分析给予相应的处罚，没有必要单立运输毒品罪，建议通过立法废除运输毒品罪。

则较轻。笔者认为，立法机关的本意并不在于惩罚“持有”行为，而在于惩罚行为人持有这些毒品进行其他犯罪或为其他犯罪作准备。其实，《中国刑法修订的背景与适用》一书中也强调：“对于被查获的非法持有毒品者，首先应当尽力调查贩卖、运犯罪事实，如果查证是以走私、输、制造毒品为目的而持有的，应当以走贩卖、运输、制造毒品罪定罪量刑。只私、

有在确实难以查证犯罪分子走私、贩卖、运输、制造毒品的证据下，才能适用刑法第348条的规定。”因此，立法者的立法意图反映出非法持有毒品罪是作为走私、贩卖、运输、制造毒品罪的补充罪名，是为严密刑事法网打击犯罪服务的。

非法持有毒品罪的设置对于严密刑事法网，严厉打击毒品犯罪发挥了重要作用，但实践中，也逐渐暴露出其立法缺陷，不容忽视。

其一，非法持有毒品罪可能导致吸毒者因吸毒行为受到刑法非难，违反罪行法定原则。我国《刑法》及《禁毒法》都未对吸毒行为规定为犯罪进行非难。吸毒的事实前提是必须持有毒品，而法律不处罚吸毒者，却有吸毒者持有毒品行为符合非法持有毒品罪的构成要件而受到刑法责难，这是罪刑法定原则与非法持有毒品罪之间的矛盾，必须加以解决；另外，对非法持有毒品罪的主观认定要“行为人明知”，司法实践中确实存在求

主观不知情的现象，但要求持有人证明自己对毒品不知情，如果不能合理证明就依据客观事实推定持有人主观是“明知”的，这种做法违反了证据规则并加大了无辜者受刑法非难的风险。

其二、虽然对非法持有毒品罪要求首先尽力调查犯罪事实，只有在确实难以查证的情况下，才适用该罪。无法避免少量司法人员怠于履行走私、贩卖、运制造毒品行为的证据调查的职责，从输、

而导致本应该重惩罪犯而以非法持有毒品罪认定，放纵了犯罪分子。

其三、窝藏毒品、毒赃罪的最高法定刑低于非法持有毒品罪，可能导致当司法机关没有确凿的证据证明行为人主观“疑罪上有窝藏毒品行为，就有可能出现从重”的现象，我国《刑事诉讼法》明确规定，当一犯罪行为无法证实其构成此罪时，采取“疑罪从无、疑罪从轻”原则处

理，在处理窝藏毒品、毒赃罪与非法持有毒品罪之间的刑罚时正好与“疑罪从无、疑罪从轻”原则是背道而驰的。

非法持有毒品罪的完善。不论从立法目的来看，抑或是法律条文规定的具体的量刑情节来看，对非法持有毒品罪运都明显体现出作为打击走私、贩卖、输、制造毒品犯罪的一种附属工具来防止可能引发的其他的严重犯罪，应该说立法者为了严厉打击毒品犯罪，严密刑事法网，维护刑法的权威，采取通过规定非法持有行为为犯罪来打击可能引发的其他严重犯罪的策略，这是一个下策，持有型犯罪应该是对“持有”行为的责难，“持有”行为的社会即通过全面分析评价

危害性，从而以此来规定该罪的具体量刑幅度，而不应以可能引发其他严重犯罪，作为“持有”行为社会危害性的主要评价标准。其他严重犯罪法律有其具体的量刑标准来合理惩罚犯罪，如果考虑其它可能引发的严重犯罪而加重处罚，就会导致未有行为就先惩罚的后果，扩大了处罚的范围。笔者认为，应从保证罪名的独立法律品性的角度出发，重新诠释非法持有毒品罪的犯罪构成要件，准确界定“持有”行为本身的社会危害性，制定与“持有”行为社会危害性相对应的合理的法定刑。

（1）重新诠释非法持有毒品罪的构成要件

“持有”行为，首先，主观方面只能是故意，即明知是毒品而非法持有，对毒品“持有”毒品有实际的控制权，其次，要求的数量较大。由于我国刑法不惩罚吸食毒品行为，因而对吸食、注射为目的而持有数量较小的毒品不构成犯罪，数计计算应以同时持有毒品的最多量，不适用最后，毒品必须是现累计计算数量标准。

实存在，即当侦查机关介入时毒品尚且存在，另外，非法持有毒品罪构成还必须具备一个排斥要件，即排斥“持有”毒品行为构成其他犯罪。毒品的存在对他人的人身健康和社会和谐稳定构成巨大的威胁，行为人持有毒品的原因多种多样，有的是为了走私、贩卖、运输、制造而持有，有的是为了窝藏而持有，有的是为了吸食、注射目的而持有等等，毒品一旦流入社会造成极大的危害，便是立法者将“持有”毒品行为规定为犯罪的主要理

三、非法持有毒品罪的立法缺陷与完善

持有型犯罪是指持有法律禁止的“财”或“物”的行为而将其规定为犯罪。从《刑法》第348条的规定来看，立法目贩卖、的是设定非法持有毒品作为走私、运输、制造毒品罪的补充罪名。当行为人被查出持有一定数量毒品时，按照常规的办法对被查获者一筹莫展，无法证明其持有毒品是为了下一步走私、贩卖、运输、制造毒品时，为严密刑事法网加强犯罪控制，立法就赋予非法持有毒品行为的可罚性。《刑法》第348条对非法持有毒品数量的量刑幅度作了具体细致规定，包括处以有期徒刑，最高徒刑为无期徒刑且并处罚金，而我国刑法第349条规定窝藏毒品、毒赃罪的刑罚是管制、拘役、有期徒刑，最高刑为十年有期徒刑，从内涵上理解“窝藏”实际是一种持有行为，从感情色彩看，“窝藏”体现出比“持有”更明显的犯罪意图，而窝藏行为处罚

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司不公不法事，需要著名年月，指陈实，废止了此迹，不许虚文泛言搜求细事”项特权。而后，清朝顺治提出科道官员“知无不言，言无不实”的原则，但以后诸帝又恢复之。

监察范围内充分享有自主权，使他们能够独立合法地行使监察权，不受其它权力不合理地干涉，充分发挥监察人员的积极性，广开言路，积极收集各种意见和建议，同时保障各级监察机关和监察人员的合法权益，以保障监察作用充分发挥。

(二)严格规范监察官员的选任和考核

在监察官的选任方面，借鉴古代监察官选任条件外，还要求被选任的监察官具有坚定社会主义立场和为人民服务的思想。在考核、升降方面，要严格以其实绩为根据，采取定性和定量相结合，定期考核和不定期考核相结合的方式，全面、充分地掌握监察人员的实绩，进而决升降。定其奖惩、

（三）强化官员监督，明确党纪处分我国国家工作人员的监督，主要包行政监督和法律监督。党含有党纪监督、

纪监督的特殊性，使其往往容易代替其

他两种监督的处罚性，这不利于促进党员的廉洁和公正。因而明确党纪处罚的明确性，增强其与法律的联系很有必要。中国古代廉政制度的建立和发展，历经数千年，其内容庞杂，体系众多。综而观之，体现了中国古代以儒家思想为理论基础，礼法结合的统治观点。虽则其作用是服务封建政权，统护皇权至上的社会秩序。但在廉政制度得到好的执行的时期，其对政治安定、社会发展的作用却不容忽视。对我国古代监察制度廉政建设的借鉴，吸取其优点，弥补不足，尽快建立适合我国国情的监察制度体系。

［参考文献］

[1]金史.卷96.李晏传.[2]明宣宗实录.卷81.[3]钦定台规.卷2.训典二.

四、中国古代监察制度借鉴之处

新中国成立后，实行生产资料社会主义公有制，劳动人民成为生产资料的主人。这意味着，彻底根除了劳动人民受压迫、奴役和剥削的状况，整个社会的物质生活和文化生活都有所提高，但由于我国的监察制度仍存在问题，因而腐败现象、官僚主义仍有存在的空间。借鉴中国古代监察制度政治技术的建设提出以下几点建议：

（一）合理行使监察权

各级监察机关和监察人员在自己的

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［上接第１５０页］

由。非法持有行为只有在不符合其他犯罪构成的条件下才能成为认定为非法持有毒品的行为，即侦查机关不能证明非法持有行为是为其他犯罪作准备或后续行为。

（2）合理地降低非法持有毒品罪的法定刑

根据刑法原理，下游犯罪的法定刑设置应该低于上游犯罪的法定刑，非法持有毒品罪是窝藏毒品罪的下游犯罪，但是非法持有毒品罪的法定刑的最高刑为无期徒刑，附加刑要求并处罚金，而窝藏毒品罪的最高法定刑为10年且无附加刑，从二者的法定刑设置看是与上述原理背道而驰的。非法持有行为对社会和他人人身健康是一种潜在的威胁，危

害性是拟制的。因此，笔者认为，应将非法持有毒品罪的法定刑降低到窝藏毒品罪之下。降低法定刑是否会导致持有大宗毒品行为逃避法律的严惩？的确是存在着行为人基于趋利避害的心理，不主动承认其犯罪动机，加上侦查机关收集证据存在困难时，难免会放纵了罪犯，可以借鉴我国澳门地区的做法，对非法持有毒品数量作上限规定，“如果在某嫌疑人处查获大量毒品，而根据其交代为吸食而贩卖，则仅需扣除其三天的吸食量，其余的毒品数量超过非法持有毒品的最澳门这一具体高限额，可以推定为贩卖”规定符合情理。可以有效地解决实践中对特别巨大案件的打击不力的状况。综上理由，笔者认为，通过刑法修正案的方

［参考文献］

[1]参见雷文：毒品犯罪案件中的几个法律适用问题，载人民法院报（电子报）.

[2]张明楷：刑法分则的解释原则，法律出版社，2005年版.

刑[3]参见最高人民法院刑一庭编：事审判参考.1999年第2期，法律出版社1999年6月版.

[4]崔敏、周欣、董林燕：论查处毒品犯罪中的几个问题，载于中国法学.2004年第3期.

式对非法持有毒品罪的法定刑进行修改且规定持有毒品数量的最高限额，使其更有利于打击毒品犯罪。

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立法、执法、司法成本是有限的。法律是一种稀缺资源，而经济学正是研究如何配置稀缺资源的，所以我们可以对法律这种资源进行经济分析。

［参考文献］

[1][德]柯武刚史漫飞：制度经济学，韩朝华译，商务印书馆，2000年版,第

36页.

[2][德]柯武刚史漫飞：制度经济学，韩朝华译，商务印书馆，2000年版,第134页.

[3][德]柯武刚史漫飞：制度经济学，韩朝华译，商务印书馆，2000年版,第137页.

[4][美]R·科思A·阿尔钦D·诺思

等：财产权利与制度变迁，刘守英等译，上海三联书店,1994年版，第274页.

[5][美]R·科思A·阿尔钦D·诺思等：财产权利与制度变迁，刘守英等译，上海三联书店,1994年版，第270页.

[6]钱弘道：法律的经济分析工具，载法学研究2004年第4期，第134页.