一审辩护词(第二轮法庭辩论发言)(3)

一审辩护词(第二轮法庭辩论发言)

第二，我所强调的更重要的一点是，即使公诉人所说的这样一个过程存在，即使我们暂且不争论究竟在什么背景下什么原因之中实现了转股，就假定是杨某出于某种说不清的目的来实现转股，也同样不存在贪污犯罪的问题。

理由非常简单，那就是说，1997年3月份甲公司的股东置换发生之前，甲公司的资产在实际上是处于负一百多万的状态。这是个非常重要的事实。法庭调查当中也涉及到，我在此进一步澄清一下这个问题。

当时的情况，根据审计报告、财务报表和年检报告，甲公司的所有者权益合计3713586.08元，实收资本为500万元，未分配利润为-1286413.92元，即当时甲公司亏损一百多万元。但是，这里的实收资本500万元是虚的，实际上已被乙公司和丙公司全部收回去了。所以，当时甲公司的资产状况实际上是除了一百多万的负利润外，无任何净资产，它的资产状况实际上就是负债1286413.92元。

公诉人认为，是当时利润没有显示出来，因为当时还有一部分房子没卖出去。这个理解是不对的。利润没有显示出来，意思是说存在利润，只是没有显示出来。而事实上是并没有发生利润。所以，利润的未显示和利润的未发生是具有本质区别的完全不同的两种概念，千万不能混为一谈。这个问题不用我来说，也不用公诉人来说，审计报告和年检报告是不可改变的原始证据。甲公司当时的财务报表“资产负债表”中资产项下，已明确包含了尚未卖出的房子的成本价值和公司的所有资产，这些全部资产与全部负债相抵，相对于实收资本，其利润就是负数。并且，由于500万元注册资金已经被乙公司抽回，净资产也是负数。这是一个不可改变的事实。

那么，在这个事实成立的前提之下，在甲公司实际上根本没有净资产，利润又是负数的前提之下，我们设想怎么会出现贪污的问题呢？能不能说杨某预谋或者预计要可能取得多少利益？他贪污的是这种可能发生的或者预计发生的与风险相伴随的某种不确定的利益吗？如果真亏了呢？杨某贪污什么呢？贪污负资产吗？任何一个国家的刑法都没有规定贪污负资产是犯罪的，因为贪污负资产实际上就是除了承担债务外一无所获。所以一开始我就说，本案形成了一个非常可怕的没有贪污对像的贪污犯罪。众所周知，任何一个贪污行为都必须有贪污的对像，这个对像就是法律明确规定的公共财物。那么当这个公共财物实际上并不存在并且成为负数的情况下，贪污罪从何而来呢？我想这是个非常值得重视的问题。

第三，公司设立及股权转让过程中出现的违规操作问题，与贪污罪并无内在联系。

为了证明杨某构成犯罪，公诉人列举了在甲公司设立及股权转让过程中所存在的一些违规操作问题，并认为这些问题已经形成了认定杨某犯罪的证明体系。对此，辩护人要强调的是，我们现在所讨论是杨某能否构成贪污犯罪的问题。那么，按照法律的规定，认定杨某能否构成犯罪关键在于，要弄清楚他侵犯了谁的利益。确切地说，我们应当换一个角度来思考，不要光看被告人行为如何不规范，重要的是看被告人的行为究竟侵犯了什么样的权益，有没有这样的事实。如果确有侵犯国有资产的事实，那就具备了贪污犯罪的客体，否则，就不可能存在贪污犯罪的问题。现在我们来具体分析一下。

（1）法庭审理中出现一系列的听起来让人觉得与犯罪似乎有关的问题。比如说抽逃资金，