费列罗商标的困境《中国知识产权》(3)

费列罗公司巧克力商标的中国申请之路走的并不平坦,甜腻的巧克力近来总是泛着几分苦涩,不是名字被人模仿,就是外包装被山寨,今年8月,费列罗为其长期使用的“Kinder Bueno”系列巧克力产品外包装申请注册图形商标时更是惨遭“滑铁卢”。北京市第一中级人民法院(以下简称北京一中院)以其申请商标不具有显著性,通过使用也无法获得显著性为由,维持了国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称商评委)作出的申请商标驳...

7类齿轮以及齿轮发动机商品上在中国的领土延伸保护申请予以驳回，在第9类传导、调节以及控制用强电流技术工程设备等商品上在中国的领土延伸保护申请予以初步审定。此后，诺德公司又提起行政诉讼，一审、二审均维持原判。 可见，无论是申请商标注册还是申请领土延伸保护，商标本身都必须具有显著性。

何为商标显著性？

那么，何为商标显著性？何菁律师指出，所谓显著性是指商标所具有的标示企业商品或服务出处并使之区别于其他企业之商品或服务的属性，即可被识别。作为商标保护的“灵魂”和商标法正常运行的“枢纽”，商标显著性一直以来都受到理论和实务界的特别关注。商标具备识别性是其获得注册保护的前提条件，如果“商标”缺乏识别性，就不能承担其区分商品或者服务来源的功能，也不能达到与他人商品相区别的效果。换言之，缺乏显著性的商标只是符号，不是实质意义上的商标。

他认为，根据我国《商标法》的规定，包括三维标志在内的任何能够将申请人的商品或服务与他人的商品或服务区别开的可视性标志，只要具有显著特征并便于识别，都可以作为商标申请注册。缺乏显著特征的标志不得作为商标注册，但原本缺乏显著性的标志可以通过使用等方式获得显著性并便于识别，则可申请为注册商标。实践中有些商品的特有包装经过长期使用后，已经成为消费者区别商品来源的标志，这样的标志就可以申请注册图形商标。但对于商品的通用包装形式，申请人如果不能证明其对该通用包装形式的使用已经获得了显著性并便于消费者识别的，则不得注册为商标。

由此可见，无论是申请注册文字商标还是图形商标，关键是其显著性，那么如何判断商标具有显著性？

本刊记者咨询了有关专家，其认为普通商标取得显著性的途径有两种：第一，注册商标具有识别性和区别性；第二，商标的区别性也可以通过实际使用取得。 关于注册商标的识别性和区别性的获得，相关专家有以下几点建议：（1）构成商标的符号要素为自创无含义的单词或词组、或由动物卡通造型或通过特殊手法表现出的形态的，则属于强商标，例如使用在“冰箱”上的“海尔”商标、使用在“彩色胶卷”上的“柯达KODAK”。商标的固有显著性不仅体现在其符号要素的内容上，还体现在符号要素的表现形式上。以文字商标为例，其固有显著性不仅体现在字词组合上，还体现在其表现形式上即含有一定设计成份的字体或者组合形式，如特殊字体、手写体（含签名）等。一般而言，商标固有显著性越强，获得特殊保护的可能性越大。（2）构成商标的符号要素为普通有含义的单词或词组、或者由某类商品上常见图形、或由自然界动物的常见形态的，则属于弱商标，例如使用在“葡萄酒”上的“长城”商标、使用在“酒”上的“草原”商标。（3）如果商标由不具备显著性的符号构成则不成其为商标，只是符号。