外商独资企业对境外机构提供抵押担保的法律问(3)

根据《办法细则》第六条规定，本类案例中的担保人和受益人主体资格均没问题。被担保人则应当是境内内资企业、外商投资企业和境内机构在境外注册的全资附属企业及中方参股的企业。而本类案例中的被担保人是境外机构，似乎不符合规定。这也是有个别地区外汇管理部门认为不符合受理规定的理由所在。 应当说，这一认定是片面的。《办法细则》第四十七条规定, 以下担保适用本细则：(一)对外反担保; (二)担保人为境外机构向境内债权人提供的担保; (三)担保人为境外机构向开办离岸银行业务的境内金融机构融资所提供的担保。本类案例应当属于该条第（三）项的情形。即，本类案例中的受益人实际上属于开办离岸银行业务的境内金融机构，因此应当适用《办法细则》办理对外担保业务。

（2）需要符合哪些具体规定

如前列明，对外担保业务涉及多项法规。

首先，既然涉及担保，应当符合《担保法》及《担保法司法解释》的一般规定。

其次，由于涉及对外担保，应当符合外汇管理的规定。《办法细则》第三条规定，对外担保应当经外汇局批准，本细则另有限定的除外。第八条规定，外商独资企业可以自行提供对外担保，无需得到外汇局逐笔批准。《办法》第十四条规定，担保人提供对外担保后，应当到所在地的外汇局办理担保登记手续。因此外商独资企业可以自行对外担保，但应办理对外担保登记。

同时，对于外商独资企业对外担保也有相应限制。《办法》第七条、第八条规定，外商独资企业不得为经营亏损的企业提供担保，不得为外商投资企业的注册资本提供担保。《办法》第五条第二款规定，非金融企业法人对外提供的对外担保余额不得超过其净资产的50%，并不得超过其上年外汇收入。上述规定也是外汇管理部门受理对外担保登记后主要的审核条件。

第三，外商独资企业对外担保涉及《外资企业法》及《外资企业法实施细则》（下称“《外资细则》”）等规范和约束。根据《外资细则》第24条的规定，外资企业将其财产或者权益对外抵押、转让, 须经审批机关批准并向工商行政管理部门备案。这一规定亦构成了对外担保业务办理中的前置审批和备案要求。

同时，按照外经贸部在《关于对外资企业将其财产或者权益对外抵押问题的答复》中对《外资企业法实施细则》第24条规定做出的进一步解释, 外商独资企业提供对外担保, 应满足投资者按照企业章程规定如期缴付出资以及抵押期限不超过企业经营期限等条件。亦明确了对外担保审批的实质内容。

最后，对外担保涉及股权质押或土地、房产抵押的，还应符合工商行政管理部门股权质押登记或国土房产管理部门抵押登记的一般规定。

二、外商独资企业对外担保操作的基本流程

鉴于上述分析，外商独资企业对外担保涉及外经贸委（局）、工商局、外汇管理局、国土与房地产管理局等部门。在此，以外商独资企业以自有土地及房产对外抵押担保为例，介绍外商独资企业对外担保操作的基本流程。

（一）基本流程