刑事审判公开的程序性救济_叶青(13)

东方法学2012年第1期为展示的范围和控辩双方是否要相互展示的利益平衡问题进行了长久的争论，但控方不仅要出示他们打算用作控诉依据的证据，还要出示那些可能有助于证明某个人是否清白的证据或证据材料。其立法的目的就是为了使辩护方律师在审判开始之前就拥有想要收集的所有证据。控方原则上不允许中途要求传唤证人的，如果确有需要，必须通知辩护方，必要时法官则有权决定延期开庭；如果申请

〔３０〕太迟，法官将不准许控方提交证据以示制裁。传闻证据原则上不具备可采性，控辩双方不能把传闻

证据提交法庭来证明自己的主张，除非该传闻证据具备“可信性的情况保障”或“已经给予反询问或

〔３１〕质问的机会”。在上诉程序中，对治安法院的有罪判决向刑事法庭提起的上诉和刑事法庭的案件向

上诉法院刑事庭提起的上诉都是重新审判型上诉，证据仍要再次出示，但向高等法院的地区法庭提

〔３２〕起的上诉是法律审，是有限重审型上诉，不涉及相关证据问题。

继受英国法传统的美国法，在证据开示和传闻证据规则上都有较大的发展。在证据开示上，一方面将防止审判中的意外打击作为宪法上正当程序条款中的公正审判权予以保障，使辩护方的知情权、辩护权得到保障；另一方面通过《美国联邦刑事诉讼规则》予以明确规制，不仅确立了开示的范围和程序、控方的强制开示和辩方的申请开示，还对不遵守开示规则的违法情形进行制裁，包括立即展示、延期审理和排除证据；在一些司法意见和制定法中还认可了推定通过某项未展示的证据的事实

宣布失审、指责一方为未展示的证据负责和撤销指控等。对于传闻证据规则，虽然《美国联邦证成立、

〔３３〕据规则》设置了众多的例外，但被告人的宪法性权利对质权可以排除任何由控方提供的传闻证据。

在交叉讯问制度下，除非对方当事人同意，否则传闻证据将被排除。在上诉程序中，法院只以原审判法院审判案件时所有的书面陈述记录进行审查，不听审证人证言，不会见证人，其主要任务就是基于

〔３４〕真实的书面记录和律师的书面争论作出法律认定。

综上可见，在上述各国中，尽管采用的证据公开的方式有所不同，但一审程序中证据的庭前和庭中公开是普遍现象，也较有保障；但在救济程序中，证据的重新出示受到一定程度的限制，特别是在一些只进行法律审的救济程序中比较明显。

我国的证据公开基本沿袭了大陆法系职权主义下的阅卷制度，但在刑事诉讼改革实行“证据复印件主义”后，由于在阅卷相关方面的规定不合理和不完善，辩护人的阅卷权受到很大的限制，因而庭前的证据公开非常不充分；而在庭审中也存在许多证据不出示或不当庭出示或替代出示的情况，

〔３５〕为此，笔者认为，无论是即使在有明确司法解释的情况下，有关司法机关仍存在歪曲执法的情形。

阅卷还是证据开示，其目的都是为了保障审判的公开公正，并无优劣之分。在我国刑事诉讼改革强化〔３０〕参见［英］麦高伟、杰弗里·威尔逊：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社２００３年版，第２８９页。

〔３１〕宋英辉、李哲：《直接言词原则与传闻证据规则之比较》，《比较法研究》２００３年第５期。

〔３２〕前引〔３０〕，麦高伟、杰弗里·威尔逊书，第４３９页以下。

参见［美］伟恩·Ｒ．拉费弗、杰罗德·Ｈ．伊斯雷尔、南西·Ｊ．金：《刑事诉讼法》，卞建林、沙丽金等译，中国政法大学出版社２００３年〔３３〕

版，第１０２６、１２２７页。

〔３４〕参见［美］爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社２００２

年版，第６０２页。

２０１１年４月１９日，李庄漏罪案在重庆江北区法院开庭审理。在该案审理过程中，李庄和辩护人提出取证程序不合法问题、证人〔３５〕

公诉方认为，一方面根据法律规定，证人证言经过当庭宣资格问题及要求证人出庭作证的问题。对要求证人出庭作证一事，

读的，经双方质证后，可以作为定案依据；另一方面，虽然两高非法证据排除规则当中提出，庭审中对证人证言双方分歧意见大，合议庭无法确认的，可以传证人到庭作证，但目前还在质证阶段，证言能否作为证据使用，法庭还未作出裁决，此时辩护人即要求证人出庭，是没有依据的。合议庭认为：受案后，根据控辩双方申请，向所有证人都送达了出庭通知书。除个别被告人因特殊原因无法送达外，证人朱立岩处于羁押状态无法出庭，徐丽军、杨盛梅、苏文龙、王辽等其余证人均不愿出庭作证。笔者认为，证人当然应在质证阶段出庭，难道要在排除证言后，控方再提出证人出庭，明显是拖延诉讼之嫌；而证人是否愿意出庭根本不是刑事案件考虑的理由，国内也没有任何相关规定可以在此情形下免除出庭义务。案情详见张一叶、阙影、庞可：《休庭前法庭对证人出庭问题作出说明》，载ｈｔｔｐ：／／ｎｅｗｓ．１６３．ｃｏｍ／１１／０４１９／１６／７２１１ＭＴＭ００００１１２４Ｊ．ｈｔｍｌ；《李庄漏罪案诉方反驳辩方取证程序不合法等疑问》，载ｈｔｔｐ：／／ｎｅｗｓ．１６３．ｃｏｍ／１１／０４１９／１６／７２１１４ＧＥＴ０００１１２２９．ｈｔｍｌ，２０１１年４月２０日。

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