刑事审判公开的程序性救济_叶青(8)

刑事审判公开的程序性救济

保障。普通案件虽不涉及被告人的生命权，但其中也有许多重大案件，可能涉及１０年以上有期徒刑或无期徒刑，对当事人的人身自由和财产权利也会造成极大的影响。不仅如此，死刑案件毕竟属于较小

〔１５〕部分的案件，而大部分都属于非死刑案件。虽然最高司法机关也在《通知》中要求对普通案件“参

照”适用死刑案件的相关证据规则，但从证据规则的名称中也可以窥见立法者心里两类案件的差异。不仅如此，在开庭范围上、二审公开的救济上，两类案件也没有一视同仁，凸显了对普通案件在审判公开保障上的不足。

第五，既有的救济形式不尽合理，救济效果成疑。审判公开是纠纷得到公正处理、当事人息讼服判、社会公众对国家权力进行监督的重要保障，对违反审判公开的行为进行救济也应当服从于这一

当前对审判公开的既有救济很难实现这一保障。以发回重新审判这一救济形式来保障功能。然而，

看，一审法院违反审判公开的相关规定，二审法院应当撤销原判，发回重新审判。如果应当公开而没有公开，当事人对不公开审理也没有提出异议，此时发回重审还有多少实际意义；如果说可能存在影响审判公正还有发回的必要，如果没有影响审判公正，这种纯粹的形式只会对当事人的权利造成损害而不是补偿；如果是不应当公开而案件公开审理了，发回原审法院重审也不会有不同的结果，泄露出去的案件情况不会因发回重审而重新回到卷宗中。相反，因案件的重复处理可能导致舆情对案件产生更大的影响，并可能导致舆论审判。

审判公开的这些缺陷，与我国当前较为普遍存在的程序偏见有很大关系，具体表现为：

（１）这与重实体、轻程序，重打击犯罪、轻人权保护的传统理念有密切关系。实事求是一直以来是我国刑事领域的基本政策，即使在当前对程序认知较为成熟时也不例外。如我国在刑事第二审程序中把违反审判公开作为撤销原判、发回重新审判的理由，但在再审中又把违反程序的情形限制在“影响案件公正裁判的”情形，仍然体现了对案件事实的偏好和对被告人权利的不自觉的轻视。不仅如此，在案件的审理中，许多证据的采用也只以“属实”作为基本要求，至于违反程序，包括违反公开出示等审判公开基本要求的，也仍然可以采用，即使在死刑案件中也不例外。当然，没有事实的准确查明，就没有个案的公正处理和社会正义的普遍实现；但如果在解决个案时不能遵循现有的法律，如何又能实现普遍的正义和法律的权威？如果司法机关不能在个案中实现对每个公民的法定权利的保障，又如何冀望对不特定的普通大众的权利保障？

（２）在程序立法中重权利宣示、轻权利救济。１９９６年刑事诉讼法修改以来，加强对犯罪嫌疑人、被告人的权利保障一直成为刑事诉讼及其改革的主线；近年来，我国又加强了对刑事被害人的保护，如对刑事被害人的救助及刑事和解的运用等，总体上刑事诉讼改革在“国家尊重和保障人权”的宪法指导下，沿着加强人权保障的路线不断变革。但在这一轮改革中，更多的是对权利的宣示，而非对既有权利的救济。如在审判公开中的庭前公开上，在《刑事诉讼法》颁布后，国家又先后颁布了《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》、最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》以及修订后的《律师法》，但对于被告人及其辩护人在庭前的获取证据问题一直没能很好解决。虽然法律也规定了辩护人在此阶段享有查阅、复制和摘抄所有的案件材料的权利，但这种立法宣示，没有具体的救济途径，只能成为司法机关的内部规则，辩护人只能静待相关司法机关的“佳音”，结果可能走上“确立权利———无法实施———再确立权

〔１６〕利———再无法实施”的恶性循环。

（３）在权利救济中重视自律、忽视他律。在儒家的文化中，防止权力滥用的根本方案不在于权力

〔１７〕之间的制衡，而在于伟大人格的塑造。因此，我国一直把司法的主观性作为制度改革的前提：一方

面，从内省主体的假设出发，按照“格物、致知、诚意、正心、修身、齐家、治国、平天下”的程序来塑造主〔１５〕《印发〈关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定〉和〈关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定〉的通知》。〔１６〕陈瑞华：《增列权利还是加强救济？》，《环球法律评论》２００６年第５期。

〔１７〕宋英辉、李忠诚：《刑事程序法功能研究》，中国人民公安大学出版社２００４年版，第３３３页。

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