房地产夹层融资法律问题研究(10)

要求高，控制权受到威胁。越来越紧的房地产贷款政策和迅速增长的融资要求共同促使房地产开发企业寻求新的融资方式。而夹层融资以其兼具股权融资和债权融资特点的独特优势（比如不要求“四证”齐全，无控制权要求，回报要求低于股权融资等）正好能够满足一些房地产开发企业的融资需求，尤其是能够满足一些开发企业在取得“四证”之前的融资需求。这意味着房地产夹层融资的引入有了经济上的必要性。本文的第一章提到，金融创新既需要经济上的推动，又要有一定的法律环境，那么房地产夹层融资在中国是否具备法律上的可行性呢？

（二）有关房地产夹层融资的法律规范

我国现行的法律法规并无对房地产夹层融资的专门规定，但相关的法律规范基本能够支撑房地产夹层融资在现有法律框架下的运行。

首先，在夹层融资的投资主体（或者称为资金来源）方面，根据我国现行法律法规，商业银行不被允许进行股权性投资 ，夹层融资的投资主体可以是由信托公司发起的信托集合资金计划，信托公司以受托人的身份行使投资主体的权利。随着新的《合伙企业法》 的实施，另一个夹层融资的投资主体将是有限合伙制的私募基金。

关于对信托业的规范，我国目前的法律和法规主要有：2001年10月1日起施行的《信托法》 ；2007年3月1日正式实施的《信托公司管理办法》和《信托公司集合资金信托计划管理办法》 。

2007年7月1日起实施的新《合伙企业法》允许机构成为合伙人，有限合伙人承担有限责任 ，并且避免了对合伙人的双重征税 ，这些问题的解决使国内以有限合伙的方式开展私募股本投资不再有法律上的障碍。因此，有限合伙制的私募基金也将成为夹层融资的重要投资主体。

其次，在规范夹层融资交易过程方面，由于夹层融资是一种融资交易，因此双方的权利义务主要由当事人协商确定。在我国规范夹层融资主体之间协议的法律规范主要有《合同法》、《物权法》、《担保法》、《公司法》等。

在《合同法》中，总则部分对合同当事人的权利义务关系作了全面而详细的规定，在分则部分还专门规定了借款合同 ，在《物权法》、《担保法》中则规定了有关权利出质的范围、方式等相关内容 ，在《公司法》中详细规定了股权转让的相关事项 。

第三，在借款人破产时，债权人保护的问题上，2007年6月1日起实施的《企业破产法》规定了债权人的破产申请权 、管理人制度 、债权人委员会制度 、重整制度等一系列对债权人加强保护的规范，使债权人实际上掌握了对破产企业重大事项以及财产的决定和管理权，从而强化了对债权人的保护。