房地产夹层融资法律问题研究(17)

证明其运营企业（抵押借款人）的财产独立于控股企业（夹层借款人）的话，则抵押贷款债权人可以依此条款向夹层贷款人主张清偿。在美国房地产夹层融资中，这被称作所谓的实质合并（Substantive Consolidation） 风险。在抵押贷款资产证券化并被出售的情况下，抵押借款人的破产隔离的结构设计将被破坏。他们的处理办法是由抵押借款人的法律顾问向抵押贷款人出具“非实质性合并的法律意见”（Substantive Non- Consolidation Opinion）保证夹层借款人独立于抵押借款人及其任何上层实体 。

4．其他问题

房地产夹层融资作为一种介于股权和债权之间的融资方式，在股权和债权之间广大的“灰色”区域之间的任何一点移动，都可能产生不同的法律问题，导致由不同的法律规范来约束。股权的意味多一点，或是债的色彩浓一些，在特定的条件下，都可能产生不同的法律后果。因此，其中的法律问题远不止以上提到的三类，而在抵押贷款证券化的背景下，情形将更为复杂。但是，我们也注意到，夹层融资中很多问题的解决，主要取决于当事人之间的协议，而协议的内容往往取决于交易目的和各自的谈判力量。在不违反法律的强制性规定的前提下，当事人有较大的自由度去设计相应的交易结构，在经济上的效率和法律上的许可之间找到平衡。然而，不论交易结构的细节如何变化，两个基本原则必须遵循：一是当事人合同自由原则，另一个是合法性原则。

（三）完善与房地产夹层融资相关的法律制度

在我国，而房地产开发企业融资渠道相对狭窄是一个亟待解决的问题，夹层融资作为一种可行的解决办法出现在房地产融资市场上有其必然性。虽然国内房地产夹层融资出现的时间不长，但在此之前，介于股权和债权之间的融资尝试也并不是没有，例如，以前企业之间的“名为联营，实为借贷 ”的联营合同似乎也有夹层融资的影子在里面。可见，单纯的股权融资和单纯的债权融资已经远远不能满足市场的现实需要，市场经济的发展呼唤更为灵活和有效率的融资方式。而相关的法律制度的完善就无可避免。

前文已论述了房地产夹层融资在我国运行所倚赖的法律规范和可能遇到的主要法律问题。从中可以看到，很多问题的解决都是比较曲折，为适应现实的需要，促进房地产融资方式多元化，与房地产夹层融资相关的法律规范有进一步完善的必要。

首先，从投资主体的角度看，对于能够进行房地产夹层投资的主体，我国目前法律许可的范围过于狭窄。建议加快《产业投资基金法》的立法，使房地产产业投资基金有法可依，从灰色地带走向阳光地带。从而拓宽房地产夹层融资的资金来源。

其次，完善房地产夹层融资交易环节所涉及的相关法律法规，如在《公司法》