房地产夹层融资法律问题研究(13)

1．房地产夹层融资中的权利抵押问题

夹层融资借款人的担保物是其在运营公司的股东权利，该权利的性质和内容是什么呢？股权的性质有多种学说，其中比较有影响的有：所有权说，债权说，社员权说，股东地位说和独立民事权利说，这些学说各有其合理性，但又各有其未能解决的理论问题。但不可否认的是，股权以财产权为基本内容，还包括了公司内部管理权等非财产内容。 即，股权既有财产性的一面，又有非财产性的一面。前者如股利分配请求权和剩余财产分配请求权等，后者如表决权、对公司的建议权、咨询权和诉讼权等。这就决定了股权的内容具有综合性，并非单一性的民事权利，我国公司法对股东权利作了明确的规定。

在房地产夹层融资贷款中，债务人抵押的股东权利是包括两方面的权利呢，还是只包括财产权而不包括非财产权呢？笔者认为，在房地产夹层融资贷款中，债务人抵押的股东权利应该包括非财产权利。理由在于，与一般的股权质押贷款不同，夹层贷款人在担保物上的权利是夹层借款人在运营企业的股权，而运营企业的房地产本身已被抵押给抵押债权人，夹层贷款人的清偿顺序后于抵押债权人，而在夹层借款人违约的情况下，夹层贷款人必须通过行使取消回赎权来获得运营企业的控制权，如果债务人抵押的股东权利中不包括这些非财产权利，那么夹层贷款人就无法通过取消回赎权的救济措施来实现控制运营企业的目的。从另一个角度看，在夹层贷款合同签订之后，为了防止运营企业的价值不合理下跌导致担保物的价值贬损，夹层贷款人一般也要求对运营企业的行为有一定的监督的权利。

房地产夹层融资中的权利抵押与我国《物权法》和《担保法》规定的股权质押是有所不同的。首先，在夹层融资中，夹层借款人用于设定抵押的权利是其对运营企业（抵押借款人）的全部权利，而一般股权质押可以是一部分股东的股权。其次，在行使抵押权的情况下，在夹层融资中可以规定由债权人直接获得该权利，从而控制企业。而在股权质押中，不能直接规定在债务人违约时，由债权人直接取得股权，只能由债权人将股权以拍卖、变卖的方式处理。第三，债务人主体不同，夹层融资中的债务人是运营企业的100%权利拥有者，是运营企业的完全控股企业。而在股权质押中，债务人是拥有运营企业股份的股东。

夹层融资中的权利抵押与我国《物权法》中规定的“浮动抵押” 也有很大的不同。两者最大的区别在于担保物的性质不同，一个是权利性质的担保，一个是财产 性质的担保。

由于以上提到的这些差别，可以认为，我国目前的法律对以夹层融资中的权利抵押并无明确的规定。但是，夹层融资中的权利抵押和浮动抵押以及股权质押，三者在抵押对象价值的可变动性上，却有相似之处。而夹层融资中权利抵押最大的问题就在于其抵押对象价值的可变动性。

在夹层融资中，夹层贷款人享有权利的担保物是对运营企业的股东权益，但是，这一权益的价值是随着企业的运营状况而不断变化的，在抵押之后，如果发生运营企业经营风险，导致资产价值下跌，那么夹层贷款人的抵押权价值也在下