论融资融券交易制度(3)

2011年软考系统集成项目管理工程师考试学习札记

券公司。这样，投资者开立信用证券账户就不是向证券登记结算机构而只能是向证券公司申请开立，隔断了股民和登记结算机构的联系。这样，证券公司既是投资者的受托人，又是证券登记结算机构的受托人，就构成了双方代理。在这种情况下，很难保证缺乏自律的证券公司不为了自己的利益而从事违背投资者意愿的交易行为，从而损害投资者的利益。届时，登记结算公司将负有不可推卸的责任。

我国融资融券交易是采用间接持有体制[8]，（是不是就没有必要提供面向投资者的信托登记系统了呢？笔者认为，无论是采用哪种持有体制，登记结算公司都需要建立直接的面向投资者的登记系统。在我国，所有的无纸化股票证券都是登记在证券登记机构账户上的。根据《中国证券登记结算有限责任公司融资融券试点登记结算业务实施细则》第18条规则，证券登记结算机构应当为投资者提供的信用证券账户明细数据的查询结果，供投资者复核。该规定反映了证券登记结算机构是知道信用证券账户明细数据的。对此，James Steven Rogers正确指出：“如果CSD（中央证券登记结算机构）的记录显示了个别投资者的头寸，那么，投资者就对CSD有某种形式的权利{5}”这种权利就是投资者提供一种能够不通过证券公司而进行直接面对登记结算公司的登记规则。对此，James Steven Rogers进一步指出：“如果更新这些记录的信息必须通过一些其他中间人，那么，投资者在 CSD处设有账户是否有意义就需要人们做进一步的反思。”{5}因此，证券登记机构不应仅仅只对符合要求的配发信用证券账户号码，而不向投资者直接开立信用证券账户。无论如何，证券公司结算机构都不应逃避直接向投资者开立信用证券账户的义务。

2．现行融资融券登记规则不能明示投资者和其委托的证券公司之间的法律关系

现行融资融券规则中，投资者和其委托的证券公司之间是否具有法律关系以及法律关系的内容是依照双方签订的融资融券合同确定的。该合同的性质为信托合同，应当符合具备中国证券业协会规定的必备条款[9]。（然而，这里面存在着很大问题：一则，就内容本身来说，尽管很详细，但由于其不是电子登记，不能随着融资融券交易变化而变化，很容易随着多次交易之后而显得不适应。融资融券交易往往风险大、交易迅捷，僵化的信托合同内容显然不利于保护投资人，显然不能体现以投资人为本的思想。二则，相关法规并没有规定该信托合同应当备案。这就使证券登记结算公司很难了解到该合同的内容，也很难确定双方的信托关系的事实。如果证券登记结算公司仅仅依据证券公司申报的交易记录来处理证券权益变动，将与其作为投资者账户的管理人的身份不符。对于这个问题，许多国家十分重视。例如，美国就要求登记结算机构保存并保持所有文件的至少一份副本，“包括所有通信、备忘录、票据、账簿、通知、账目和其在业务中和进行自治活动的过程中应制作或收到的其他记录。”{6}三则，即使规定了备案制定，也不能完全，由于信托合同不具有公信性，依据合同相对性原理，当投资人和登记结算公司发生纠纷时，后者很难以此来免责。如前所述，我国信托关系中，委托人并不因将财物信托给受托人而丧失物的所有权，同时，被质押的证券是存管在登记结算公司里。因此，即使投资者和证券公司有委托关系，登记结算公司也不能在没有得到所有权人的授权的情况下处分国债现券。根本原因在于，委托合同不具有公示公信力，登记结算公司不能以此对抗投资人。

（三）信托登记规则的必要性及其设立

根据《证券公司融资融券业务试点管理办法》第14条规定，在融资融券业务中，证券公司和投资者的关系为信托法律关系。所谓的融资融券交易的信托登记，指的是证券登记结算机构依法受理投资人申请，把投资人委托证券公司办理融资融券交易的权利义务关系登记到其账簿上的一种登记。其必要性在于：首先，“受人之托，代人理财”是信托的基本职能{7}，但信托法律关系的复杂性远非这八个字所能体现的。信托登记的主要目的在于确定投资人、证券公司和登记结算公司之间的复杂的权利义务关系。这样可以固定投资者与证券公司之间的法律关系，使各当事人的权利义务明晰化，减少投资者与证券公司乃至证券登记结构的法