论融资融券交易制度(6)

2011年软考系统集成项目管理工程师考试学习札记

资金量不足的问题。

（三）证券融资交易中的无纸化证券质权的保全

因为担保物权在担保期间都是一种待实现的权利，所以法律有必要通过担保物权的保全制度以保证质权人在担保期间的质权不受侵害。在我国目前证券市场上，因为股票等证券本身价格波动非常大，于是有关证券融资交易中的被抵押的无纸化证券的价值保全就变得非常重要。根据《物权法》第229条，第216条[14]关于动产质权保全的规定可以准用于无纸化证券质权。对于出质的无纸化证券，无法通过毁损来导致其价值减少，唯一可能导致价值减少的情况证券价格大幅度下降。尽管价格波动属于市场风险，不能归咎于质押人，但若任由此种情况发生，可能会置融出资金的公司于巨大风险之中，将严重影响到证券市场的安全，甚至导致金融危机的发生。因此，证券融资交易中的无纸化证券质权的保全不同于普通质权

[15]，必须在被质押证券的价格下降到不足以抵付融出资金，而质押人又不愿意追加保证金时，赋予质权人强制卖出该被质押证券的权利。对此，《证券公司融资融券业务试点管理办法》

第26条有更详尽的规定：“证券公司应当逐日计算客户交存的担保物价值与其所欠债务的比例。当该比例低于最低维持担保比例时，应当通知客户在一定的期限内补交差额。客户未能按期交足差额或者到期未偿还债务的，证券公司应当立即按照约定处分其担保物。”该规则就是当日结算无负债和强制平仓制度（这也反映了融资交易中的质权的特殊性，普通质权的内容中质权人不能享有强制平仓权）。在期货交易中也有类似的制度。

另外，《物权法》第226条第2款也有无纸化证券质权保全的法律规定。该条明确规定出质后的无纸化证券不得转让，除非得到质权人的同意，并将出售所得价款用于提前清偿债务或者提存。这实质规定了质权人对出售价款的代位效力，使出质后的无纸化证券虽然已经出售，但其质权不灭，业已转让到出售价款上。

（四）证券融资交易中的无纸化证券质权的实现

质权的实现权是指质权人于债务人不按期履行债务时，可以通过拍卖、变卖、折价等方式处分质物并从中实现其债权的权利。质权的实现权是质权的核心内容，它是设定质权的目的之所在。在债务人债务到期且未清偿之前，质权的实现权仅是一种期待权，而当债务人不是因为质权人的过错不能清偿到期债务时，质权就变成了一种现实的权利。根据《物权法》第219条规定，质权的实现方式有三种：（1）拍卖；（2）折价归质权人所有；（3）普通买卖〔变卖）。对于证券融资交易中的无纸化证券质权，应当优先依靠在公开市场进行交易以实现质权（这也是拍卖的一种方式），这对双方当事人是最为公平的，因为集中交易市场的证券价格是最能反映证券真正价值的价格。如果双方自愿，无纸化证券折价归质权人所有也是可以选择的一种实现质权的方式。应当指出的是，上述无论哪一种实现方式，都需要一定的程序，如通知、先诉抗辩权等，都不是短时间能够完成的。

然而，证券融资交易非常迅速，质权的实现不可能拖那么久[16]，否则将极大危及交易安全和交易效率。笔者认为．可从以下两个方面解决这个问题：首先，必须树立商法规则不同于民法规则的基本理念。尽管我国很多人主张民商合一，但民商合一决不应忽视商法规则的特殊性，如体现外观法理的无因性原则（抽象性原则）等，以体现商法强调交易迅捷和交易安全的理念{12}。民法中的许多规则，如行为能力、意思真实等规则不能完全适用于商法。其次，可以把融资交易的许多规则解释为商事习惯。这样法院就可以商事习惯适用之。现代各国和各地区均承认习惯为法源之一{13}。例如，瑞士民法第1条规定：“关于法律问题，本法在其文字或解释上，已有规定者，一概适用本法。本法未规定者，审判官依习惯法。”{14}台湾地区民法典第1条的规定更是简洁明了：“民事，法律所未规则者，依习惯，无习惯者，依法理。”{15}我国大陆地区对此规则也是认同的。1951年7月18日，《最高人民法院西南分院关于赘婿要求继承岳父母财产问题的批复》中指出，“如当地有习惯，而不违反政策精神者，则可酌情处理。”我国学者著述更是一直把习惯当作法源。需要特别指出的是，在商法领