第一节刑法的概念(3)

第一节刑法的概念

1－6 刑法綜覽

天災人禍造成。生活變動，會影響我們看待事物的態度。於是，某些從前被認為與社會對立的犯罪行為（例如德國以前的刑法處罰同性戀），隨著時間遷流，可能被視為無足輕重，除罪化的動作就會出現。反之，某些目前被認為無足輕重的行為，將來可能被評價為不可饒恕，犯罪化的措施就會蠢蠢欲動。

舉一個犯罪化的例子說明。侵害智慧財產權的行為，本來被認為只是模仿他人的創作，不值得嚴肅譴責。後來慢慢發現，創作物有經濟價值，模仿者同時也獲取了不正當的經濟利益。不制止侵害，會讓創作人放棄創作，讓公司企業對研發設計感到無奈，影響國內整體技術水準的提昇。再加上科技進步國家或我們所倚賴的出口國施加的壓力，逼使我們必得採用嚴厲的制裁手段，對付侵害智慧財產權的行為。因此，商標法、著作權法、公平交易法，有相應的刑罰規定。這些規定，也成了刑事司法機關新的奔忙原因。

社會上有不少令人嫌惡的行為，例如：欠錢不還、將鞋櫃擺在走道把惡臭送給鄰居、小偷一般的從直行車道插入轉彎車道，等等，但這些行為不會遭受刑罰的制裁。令人憎惡的行為，只有到了難以忍受的地步，才可能面臨刑罰的制裁。是否以刑罰對付一個特定的行為，立法政策上大約考慮三點 ：

一、行為的反社會倫理程度。

二、行為的社會危險性。

三、有無比較和緩而且同樣有效的手段可以運用（最後手段性）。

學說所謂的「應刑罰性Strafwürdigkeit」，是行為的「反社會倫理」以及「社會危險性」兩者所構築而成。至於「刑罰必要性Strafbedürftigkeit」，則是「最後手段性ultima ratio」的考慮。最後手段，表示其他的法律 更詳細的說明，建議參閱林山田教授的《刑罰論》一書。