辩护意见书(12)

照欠缺“他行为可能性”

的法理,承认“无期待可能性”属于一种超法律的阻却罪责事由。德国学界长久以来的争

执,也就是“无期待可能性”能否当作超法规的阻却罪责事由。台湾实务对于无期待可能性

所采的态度几乎与德国实务相同,虽然不是完全的拒绝,但在判决里看不到明确的承认。无

期待可能性的概念在创用当时,是运用在过失犯罪的领域,以之限缩注意义务的范围。后来

某些德国刑法学者试图扩大适用范围,但并没有被广泛的接受,德国实务的态度更是谨慎与

保守。本文所举的台湾原住民的例子,虽是故意的作为犯。但是如果处境真的是非常艰难,

应该可以例外的依照无期待可能性的概念排除或减轻罪责。总之,台湾实务还可以再大胆

的采用无期待可能性的观念,作为判断行为人是否负责的根据。