中国商标维权网论商号权和商标权的竟合与冲突(3)

商号权 商标权 冲突 解决

商号应以实际使用为准，采用不登记主义，对于没有经过登记但已经在生产和服务中使用且已有一定影响的商号应确认其商号权予以保护。这样一方面是保持与巴黎公约的规定一致的需要，另一方面也是保护那些没有经过登记的老字号的需要。

再次，商号权具有地域性，商号权的地域基于企业名称登记的行政区域但又不应当限于该区域，否则就起不到保护商号的作用。企业名称权严格地限定于所登记的行政区域，但由于商品销售或者服务的范围很多情况下是超出该行政区域的，超出所登记的行政区域经营或服务而形成的商号权当然受到保护，笔者认为，对于全国知名的商号，其保护范围应扩大到全国范围，一省知名的商号，则应扩大至全省。

(三)商标：商标的概念不是静止和封闭的，而是随着社会的发展，其内涵和外延不断丰富和发展[5]。《不列颠百科全书》关于商标的表述为：“工商业企业用以标定自己的商品并区别于其他企业制造或销售的商品的明显标志或图案”[6]。世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)认为商标是任何能够将一个企业的商品或服务区别于另一个企业的商品或服务的符号或符号组合。根据我国商标法的有关规定，商标是指自然人、法人或者其他组织在其生产、制造、加工、拣选、经销的商品或提供的服务上使用的，将自己的商品或服务与他人相同或类似的商品或服务区分开来的由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合以及上述要素的组合所构成的显著性标记。商标有以下三个基本特征：

其一是商标的显著性特征，商标的显著性又叫商标的区别性或识别性，即能够起到区别作用的特征。根据《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)第十五条的规定：“任何能够将一个企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区别开的标记或标记的组合，均应能构成商标。”由此规定可以看出，商标的显著性是商标的最基本要求。缺乏显著性的标记因无法起到商标的区别作用，原则上在世界各国均不能作为商标获得注册和保护。

其二是商标构成要素的可视性，商标的构成可以是文字、图形、字母、数字或者三维标志和颜色组合，也可以是上述要素的任意组合。以上商标的构成要素均具有可视性，即人的眼睛可以但得见，如果需借助特殊的工具才能看得见的或者不能看得清楚，就缺乏一般意义上的可视性。在修改商标法的过程中，有专家提出过要将“声音、气味”作为商标的构成要素加以明确，考虑到气味商标与声音商标在我国极少使用，并且保护起来很困难，所以我国商标法没有将声音、气味规定在商标的构成要素之中。

其三是商标的标志性，即商标作为商品或服务的标志，必须以一定的方式依附于所使用的商品或服务上，表明商品或服务的来源，将相同或类似商品的生产经营者和服务的提供者区别开来。本案中，“星巴克”经过美国星源公司的申请注册，其注册的“星巴克”商标的字体设计就是该商标标志性的体现。

(四)商标权：即注册商标权，是指商标所有人对其取得的注册商标进行支配的权利。我国和世界上大多数国家实行商标注册制度，只有依法注册才能取得商标权。商标权的内容主要包括注册商标的专有使用权、禁止权、转让权和使用许可权等。注册商标的专有使用权是指商标注册人对其注册商标在核定使用的商品或服务上享有独占使用的权利。注册商标的禁止权是指商标注册人禁止他人未经许可使用其注册商标的权利。注册商标的转让权是指商标权人在法律允许的范围内根据自己的意志，将其注册商标转让给他人的权利。注册商标使用许可权是指商标注册人有权将其注册商标有偿或无偿的许可给他人使用的权利。本案中，美国星源公司开分店许可分店使用“星巴克”的行为就是行使注册商标使用许可权的体现，而对上海星巴克的起诉是行使注册商标禁止权的体现。