法律导论笔记整理(12)

典型判例，作为样本解决此后发生的一系列的案件→产生判例法，由于判例法是普遍使用的，所以称为普通法。b.衡平法：15、16世纪时候，随着资本主义新经济的诞生，社会产生了一系列新的变化和新的案件，原来的案例已不足以判定这些案件，由王室法院判决，要求法官公平正义，靠法官的理念和知识判断力。一种形式两种类型。c.成文法（制定法）：尽管强调判例法，但是成文法在普通法法系也不可缺少。制定法的历史不比判例法短，且随着文明的发展、社会的变迁，逐渐演变成原先作为辅助判例法的存在到与判例法平分秋色。且成文法逐渐壮大，判例法每况愈下。美国联邦基本没有判例法，判例法就在州和地方，主要存在于私法领域。在公法领域极少有判例法。美国的情况不是特殊。判例法和制定法发生矛盾时，以制定法为优先。

4.民法法系与普通法法系的比较：（差异） 差异①：立法权的归属与法的表现形式不同。民法法系：立法权由立法机关行使，在一定条件之下也由立法机关授权的政府行使。表现形式：主要是成文法、制定法，判例不是一种法的表现形式，尽管许多情况下判例起到法的作用。三权分立无知无识，是理想。普通法法系：立法权由立法机关和司法机关分享（或分别掌握），都可以制定法律。法的表现形式：制定法、判例法。

差异②：在司法体制和司法运作方面各具特色。民法体系：司法体系各个组成。普通法法系：外界人看来甚至是紊乱的，事实上，分权和制衡。内部差异很大。有的国家不设司法部（英国）。有的国家司法部部长和其他相关职能是集于一身的（美国：司法部长+检察长）。

更大差异：

a) 主要角色的不同。在整个诉讼过程中有极为鲜明的差异，并且差异广泛存在。民法法

系：审问制（讯问制）。在诉讼过程中，法官是主导者，掌握整个诉讼过程，法官向有

关当事人讯问为线索的。 普通法法系：对抗制（辩论制）双方的辩护律师是主要

的角色，法官充当了仲裁人、裁判的角色。

b) 审判方式的不同。民法法系：审理过程主要以事先准备好的卷宗为线索，按线索逐渐

展开的审理过程，每一个细节都有所谓的大量的证据，当事人怎样回答不重要。

普通法法系：不是以事先准备的卷宗为线索，而是以当庭提供的证据为线索。

c) 民法法系：在案件审理过程中陪审人员参与案件决策，发表意见和法官组成合议庭。

普通法法系：陪审人员不参与决策，而解决对案件事实的认定问题。更牛—陪审

团 参与先决条件的认定，法官可以推翻陪审团的意见，但这种情况极为罕见，事实

上，陪审团的意见不被推翻。

d) 民法法系：案件审理结果从判决书来表现，判决书结构通常都是大前提、小前提、结

婚，简要明了。法律、案件事实→判断结论，署名是某某法院。 普通法法系（中

国可能移植附件）：判决书真的是一本书，要搞清楚过去有没有先例，要把先例得出来

的原则结论写到现在这个案件里，法官如果有不同意见也要写进去，以法官中的多数

法官的意见为最终意见，要把案件审理者的名字写进去。

差异③：在文化层面上的，一系列的技术规则方面。

a.名词术语含义就不同。民法法系：法典是规模比较大的法律文本。 普通法法系：法典是众多法律文本的汇集，相当于我国的法律汇编。b.分类不同。

5.两大法系的基本走向。→重要的代表者，具体表现者，是人类法律文化、法律制度的两个极点。但也有相通的地方，也有可以融合的地方。第二次世界大战以来，英国加入欧洲共同体以来，两大法系加快了融合的步伐。

法的继承和移植。