法律导论笔记整理(14)

三．方法和技术问题：

就我们中国而言，准备阶段是最重要的。

制度文本的起草（法律法规是怎样起草的）过程中，我们需要注意十个步骤和方式。

（A）在中国起草制度文本是有决策问题的。

其中要注重三个要点：

①谁来决策？应由有立法权的主体决策，尤其是由有提案权的主体决策。

②决策根据由哪些？法定决策根据（宪法法律法规中的相关规定）、国家的总政策与国民经济或社会发展的纲要规划、立法规划（是中国常规的立法决策根据）、上级国家机关或领导者重要的指示、突发性事变（如国民经济动员法<越喜欢打仗越没有这个法>、国防动员法等，疆独、台独、南联盟使馆事件等）、其他决策根据（特定的时空条件）。 ③决策方式。中国没有统一的决策方式的规定，重大法律法规的出台往往以下文（文件）为形式，其他的法律法规更多以会议形式或者批阅文件时做出决策。

（B）确定起草机关：由哪个机关负责起草，这个是极为重要的问题，往往出现多个机关试图起草同一部法律，谁能掌握资源的配置权力？涉及重大主题的立法，并且这种立法又涉及多方面利益冲突，而这样的冲突不是能轻易解决的，由主管部门起草（如国务院法制办、全国人大常委会法工委）；涉及重大主题的立法，并且这种立法又涉及多方面利益冲突，这样的冲突较难解决但是并不是不能解决的，由职能部门领衔起草，相关部门参与起草；涉及重要问题，有利益冲突，这种冲突好好协调可以解决，由主管部门负责起草；此外还如香港基本法、澳门基本法等由专门的机构起草。

（C）组织起草班子：（最重要的之一）

起草班子：法的质量问题决定于起草的人的质量问题

起草班子的构成问题最重要

高质量的起草班子：决策者或领导者（有效率保证、排解难题）、规格适当的业务专家（懂国防、道路交通、教育等问题的专家；规格适当至少有三个含义：规格要高、好合作能共事、专家不能太迂）、立法专家（民法典一旦出台就要对生活发生真实作用，不只需要民法专家）、相关领域法律专家、富有起草经验的专家、熟悉了解相关情况的专家、善于协调的人员、语言文字高寿、其他必要人员。

（D）明确意图：

任何一个制度都是有他的精神品格，明确意图就是品格之所在，这是一个非常重要的因素。只有搞清楚立法的意图、起草制度文本的意图，这个法、这个制度文本在基本追求方面、核心制度设计方面等一系列方面，才有明确的方向。

注意要点：

1. 这是一种职权行为，只有有立法性职权的主体，才有资格明确意图，也就是说，在起草班子中，不是随便什么人都能说什么法以什么为意图；

2. 在中国条件之下，我们的有权主体，比如说决策者、领导者，好多时候是没有什么意图可言的。这时候由班子中的骨干帮助形成意图。在中国条件下，更要注意帮助的方式（学习领导讲话精神）。意图明确之后，接下来一个问题就是不能到处张扬，说那个意图是“我”帮助领导形成的，而是同法律制度相联系的一种决策行为；